Çocuğun Kaçırılması ve Alıkonulması: Velayet ve Ceza Boyutu (TCK 234)

Suçun yapısı: TCK m.234’ün üç fıkrası

TCK m.234 “aile düzenine karşı suçlar” arasında yer alır ve çocuk üzerindeki velayet ile vesayet hakkını korur. Birinci fıkraya göre velayet yetkisi elinden alınmış olan ana veya babanın ya da üçüncü derece dahil kan hısmının, on altı yaşını bitirmemiş bir çocuğu veli, vasi veya bakım ve gözetimi altında bulunan kimsenin yanından cebir veya tehdit kullanmaksızın kaçırması veya alıkoyması hâlinde üç aydan bir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. İkinci fıkraya göre fiil cebir veya tehdit kullanılarak işlenmiş ya da çocuk henüz on iki yaşını bitirmemişse ceza bir kat artırılır. Üçüncü fıkraya göre kanuni temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu, rızasıyla da olsa, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutan kişi şikâyet üzerine üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

İki davranış biçimi ayırt edilmelidir. Kaçırma, çocuğu velayet sahibinin yanından aktif bir eylemle alıp götürmektir. Alıkoyma ise örneğin kişisel ilişki süresi bittiği hâlde çocuğu velayet sahibine teslim etmeyip yanında tutmaya devam etmektir; yani yalnızca alıp götürmek değil, zamanında geri vermemek de suçu oluşturabilir. Şikâyet şartı yalnızca üçüncü fıkrada öngörülmüştür; birinci ve ikinci fıkradaki suçlar re’sen soruşturulur. Üçüncü fıkrada şikâyet süresi TCK m.73 uyarınca fiil ve failin öğrenilmesinden itibaren altı aydır. Ayrıntılı suç analizi için TCK m.234 çocuğun kaçırılması suçu yazımıza bakabilirsiniz.

Kim fail olabilir? Özgü suç ve TCK m.109 ayrımı

TCK m.234/1 özgü bir suçtur; yalnız velayet yetkisi elinden alınmış ana veya baba ile çocuğun üçüncü derece dahil kan hısımları (büyükanne, büyükbaba, amca, hala, dayı, teyze gibi) fail olabilir. Boşanma kararıyla velayeti diğer ebeveyne verilen ana veya baba bu kapsamda “velayet yetkisi elinden alınmış” sayılır. Bu sıfatı taşımayan bir kişinin on altı yaşından küçük çocuğu velisinin yanından kaçırması veya alıkoyması hâlinde TCK m.234 değil, çok daha ağır olan TCK m.109’daki kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu uygulanır; TCK m.109 uyarınca çocuğa karşı işlenmesi cezayı ayrıca artırır. Diğer kişiler azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilir.

En sık karıştırılan nokta boşanma davası sürerken durumdur. Velayet henüz kimseye verilmemişse her iki ebeveynin velayet hakkı devam ettiğinden, ebeveynlerden birinin çocuğu yanında tutması kural olarak TCK m.234/1’i oluşturmaz; çünkü fail “velayet yetkisi elinden alınmış” değildir. Yargıtay uygulamasında da yalnızca kişisel ilişki kararı bulunup velayetin henüz kaldırılmadığı veya değiştirilmediği durumlarda bu suçun oluşmayacağı kabul edilmektedir. Bu durumda mesele TMK m.169 kapsamındaki geçici önlemler ve teslim kararının yerine getirilmesiyle çözülür. Korunan değer velayet hakkı olduğundan çocuğun rızası da suçu ortadan kaldırmaz; TMK m.339/4 uyarınca çocuk ana ve babasının rızası dışında evi terk edemez ve yasal sebep olmaksızın onlardan alınamaz. TCK m.109 için kişiyi hürriyetinden yoksun kılma yazımıza bakabilirsiniz.

Usul, zamanaşımı ve zorunluluk hâli: TCK m.25, 66, 73 ve CMK m.253

Alıkoyma fiili sonuç itibarıyla mütemadi nitelik gösterebilir; çocuk bırakılıncaya kadar suçun icrası sürer. Bunun sonuçları vardır: TCK m.66/6 uyarınca kesintisiz suçlarda dava zamanaşımı kesintinin gerçekleştiği, yani çocuğun bırakıldığı tarihten işlemeye başlar; TCK m.66/1-e uyarınca beş yıldan fazla olmamak üzere hapis cezası gerektiren suçlarda dava zamanaşımı sekiz yıldır. Birinci ve ikinci fıkradaki suçlar şikâyete bağlı olmadığından şikâyetten vazgeçme soruşturmayı düşürmez; üçüncü fıkradaki suç ise şikâyete bağlıdır ve CMK m.253 uyarınca uzlaştırma kapsamındadır. Ceza yargılaması asliye ceza mahkemesinde görülür; koşulları varsa hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve erteleme değerlendirilebilir.

Hassas bir nokta çocuğun velayet sahibinin yanında tehlike altında olmasıdır. TCK m.25/2 uyarınca gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup bilerek neden olmadığı ve başka suretle korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşuluyla işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez. Şiddet veya istismar söz konusu olduğunda çocuğu korumak için alıkoyan ebeveyn bakımından bu hüküm gündeme gelebilir; ancak “başka suretle korunma olanağının bulunmaması” şartı nedeniyle doğru yol çocuğu kaçırmak değil, derhal kolluğa, Cumhuriyet başsavcılığına ve aile mahkemesine başvurmak, 6284 sayılı Kanun ve 5395 sayılı Kanun kapsamında tedbir istemektir.

Teslim kararına uymama ve velayete etkisi: 5395 sayılı Kanun Dördüncü Kısım

Çocuk teslimi ve kişisel ilişki kararlarının yerine getirilmesi 30.11.2021 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 7343 sayılı Kanun ile köklü biçimde değiştirilmiştir. Bu işlemler artık icra daireleri tarafından değil, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun Dördüncü Kısmında düzenlenen usulle adli destek ve mağdur hizmetleri müdürlüklerince yürütülmektedir. Teslim sırasında psikolog, pedagog, sosyal çalışmacı, çocuk gelişimci veya rehber öğretmen gibi uzmanlar, bunların yeterli sayıda olmaması hâlinde öğretmen hazır bulundurulur. Kararın yerine getirilmesinin çocuğun fiziksel ve duygusal gelişimini ağır tehlike altında bırakacağının uzman tarafından tespit edilmesi hâlinde müdürlük talep üzerine veya re’sen tehlike ortadan kalkıncaya kadar teslim işlemlerini erteler.

Teslim veya kişisel ilişki kararına aykırı davranılması yaptırımsız değildir; 5395 sayılı Kanun m.41/F bu davranışlar için yaptırım öngörür. Boşanma davası sürerken çocuğun kimde kalacağı TMK m.169 uyarınca geçici önlem olarak belirlenebilir; bu karara aykırılık da aynı mekanizmayla takip edilir. Medeni hukuk bakımından sürekli ve kasıtlı alıkoyma, TMK m.183 uyarınca durumun değişmesi nedeniyle velayetin değiştirilmesi talebinde ebeveynin tutumu olarak dikkate alınır; çocuğu diğer ebeveynden koparmaya yönelik davranışlar çocuğun üstün yararına aykırı sayılır. Ağır hâllerde TMK m.348 uyarınca velayetin kaldırılması da gündeme gelebilir. Teslim işlemleri için çocuk teslimi ve kişisel ilişki, velayet için velayetin değiştirilmesi yazılarımıza bakabilirsiniz.

Yurt dışına kaçırma: 5717 sayılı Kanun ve Lahey Sözleşmesi

Çocuk yurt dışına götürüldüğünde TCK m.234’ün sağladığı koruma pratikte yetersiz kalır ve 25 Ekim 1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi ile bunun uygulanmasını düzenleyen 5717 sayılı Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yön ve Kapsamına Dair Kanun devreye girer. Kanunun kapsamı on altı yaşını tamamlamamış çocuklarla sınırlıdır ve bakım, gözetim ve mesken belirleme hakkını içeren velayet hakkının fiilen kullanılmakta iken ihlal edilerek çocuğun mutat meskeninin bulunduğu ülkeden başka bir akit devlete götürülmesini veya orada alıkonulmasını arar. İade talebi hangi ebeveynin haklı olduğunu değil, çocuğun yaşamının fiilen kurulu olduğu ülkeye dönmesini hedefler.

Süreç doğrudan dava açılarak değil, merkezi makam üzerinden başlar. 5717 sayılı Kanun m.4 uyarınca Sözleşmenin öngördüğü yükümlülükler Merkezi Makam tarafından mahalli Cumhuriyet başsavcılıkları aracılığıyla yerine getirilir; Türkiye bakımından merkezi makam Adalet Bakanlığıdır ve başvuruda bulunan adına çocuğun iadesini veya şahsi ilişki kurulmasını sağlamak için idari ve adli işlemleri yapmaya yetkilidir. Çocuğun bulunduğu yerin tespiti için kolluk görevlendirilir. 5717 sayılı Kanun m.13 uyarınca iade başvurusundan sonra alınmış bir velayet kararı iade talebinin reddine tek başına gerekçe oluşturmaz; bu hüküm çocuğu götüren tarafın gittiği ülkede hızla velayet kararı alarak süreci etkisiz kılmasını önler. İade ve velayet davaları birleştirilmişse iade davası öncelikle görülür ve bu davalar adli tatilde de görülür.

Kararın yerine getirilmesi de özel kurallara tabidir: 7343 sayılı Kanun ile değişik hüküm uyarınca çocuğun iadesine veya şahsi ilişki kurulmasına dair ilamlar 5395 sayılı Kanun’un Dördüncü Kısım hükümlerine göre teslim emri tebliğ edilmeksizin yerine getirilir. Çocuğu alıkoyan kişi adli destek ve mağdur hizmetleri müdürlüğünün isteği hâlinde çocuğun bulunabileceği yerleri derhal göstermek zorundadır ve bu yerler gerektiğinde zorla açtırılır; ilamın icrası sırasında çocuğu gizleyen veya icradan sonra tekrar kaçıran taraf ile bunlara iştirak edenler hakkında 5395 sayılı Kanun m.41/F hükmü uygulanır. Kaçırma riski bulunan dosyalarda aile mahkemesinden çocuğun yurt dışına çıkışının engellenmesi istenebilir; bu talep tek yön bilet, okuldan kayıt sildirme veya yurt dışında oturum başvurusu gibi somut olgularla desteklenmelidir.

Çocuk alıkonulduysa: ilk saatlerde yapılacaklar

Çocuk alıkonulduğunda ceza ve medeni hukuk yolları eş zamanlı işletilmelidir. Önce 112 aranarak olay ve saati kolluk tutanağına geçirilmeli, velayet veya geçici önlem kararının onaylı örneği hazır tutulmalıdır. Cumhuriyet başsavcılığına fail sıfatına göre TCK m.234 veya TCK m.109 kapsamında suç duyurusunda bulunulmalı; aynı anda çocuk teslimi için adli destek ve mağdur hizmetleri müdürlüğüne başvurulmalıdır. Şiddet veya tehdit varsa 6284 sayılı Kanun kapsamında koruyucu ve önleyici tedbir, çocuğun tehlike altında olduğu durumlarda 5395 sayılı Kanun kapsamında koruyucu tedbir istenmelidir.

Uygulamada en sık yapılan hatalar şunlardır: fail sıfatını incelemeden yanlış maddeden şikâyette bulunmak; boşanma sürerken velayet kararı yokken TCK m.234 beklentisine girmek; “çocuk kendi istedi” savunmasına güvenmek; evden kaçan çocuğu aileye veya yetkililere haber vermeden barındırmak; yalnızca ceza yoluna başvurup teslim başvurusunu atlamak; çocuğun tehlikede olduğu iddiasıyla yetkili makamlara başvurmadan çocuğu almak ve yurt dışı riskini delilsiz ileri sürmek. Çocuğun kaçırılması, teslim ve velayet süreçleri için Hukukçular Evi Ankara’ya 0554 648 37 15 numaralı telefondan ulaşabilirsiniz.

Kişisel ilişki sırasında alıkoyma ve evden kaçan çocuk: sınır durumlar

Uygulamada en sık rastlanan tablo, kişisel ilişki için teslim alınan çocuğun süre bitiminde geri verilmemesidir. Velayeti diğer ebeveyne verilmiş ebeveyn bakımından bu davranış TCK m.234/1’deki alıkoyma kapsamına girer; kısa ve makul bir gecikme ile çocuğu fiilen velayet sahibinden koparmaya yönelik süreklilik arz eden alıkoyma arasındaki fark ise kastın ve olayın bütününün değerlendirilmesiyle belirlenir. Trafik, hastalık veya ulaşım aksaklığı gibi sebeplerle kısa süreli gecikme ile teslimin açıkça reddedilmesi aynı değerlendirilmez; bu nedenle gecikmenin sebebi, iletişim kayıtları ve tutanaklar belirleyicidir.

Evden kaçan çocuğu barındıranlar bakımından TCK m.234/3 herkes için geçerlidir; akraba, arkadaş ailesi veya sevgili ailesi fark etmez. İyiniyetle çocuğa kucak açan kişi, aileyi veya kolluğu durumdan haberdar ettiği anda sorumluluktan kurtulur; yükümlülüğün özü haber vermektir. Çocuğun ailesine dönmek istememesinin sebebi aile içi şiddet veya ihmal ise durum 5395 sayılı Kanun kapsamında korunma ihtiyacı olarak Aile ve Sosyal Hizmetler birimlerine veya kolluğa bildirilmelidir.