Velayet Davası ve Çocuğun Üstün Yararı

Velayet davası, boşanma veya ayrılık sonrasında çocuğun bakımı, eğitimi, temsili ve mallarının yönetimine ilişkin hak ve yükümlülüklerin hangi ebeveyne verileceğinin belirlendiği davadır. Belirleyici tek ölçüt çocuğun üstün yararıdır; hâkim, ana ile babanın taleplerine değil, çocuğun sağlık, eğitim ve gelişimine en uygun düzenlemeye göre karar verir (TMK m. 182). Bu rehberde velayetin ne anlama geldiğini, hangi ölçütlere göre belirlendiğini, çocuğun dinlenmesini, ortak velayeti ve velayetin değiştirilmesini uygulamadaki hâliyle açıklıyoruz.

Velayet nedir?

Velayet, ergin olmayan çocuğun kişiliğine, bakımına, eğitimine, temsiline ve mallarının yönetimine ilişkin hak ve yükümlülüklerin bütünüdür. Yalnızca bir “hak” değil; çocuğun yararına kullanılması gereken bir görevdir. Velayet kapsamında ebeveyn; çocuğun oturacağı yeri belirleme, onu eğitim kurumuna yazdırma, sağlığına ilişkin kararlar alma, hukuki işlemlerde çocuğu temsil etme ve çocuğun mallarını özenle yönetme yetkilerine sahiptir. Evlilik birliği devam ederken velayet, ana ve baba tarafından birlikte kullanılır (Türk Medeni Kanunu m. 336). Eşlerin boşanması, ayrılığa karar verilmesi veya ortak hayata son verilmesi hâlinde ise velayetin kimde olacağı hâkim tarafından düzenlenir.

Velayet, çocuğun ergin (18 yaşını doldurmuş) olmasıyla kural olarak sona erer. Bu yaşa kadar velayet, çocuğun güvenliği ve gelişimi için hukukun öngördüğü koruyucu bir kurumdur; bu nedenle velayete ilişkin uyuşmazlıklar kamu düzeninden sayılır ve mahkemelerce re’sen (kendiliğinden) araştırılır; yargılama sırasında ortaya çıkan gelişmeler de dikkate alınır (Yargıtay 2. HD, 07.03.2017, E.2015/23642, K.2017/2424).

Velayet davası ne zaman ve nasıl gündeme gelir?

Uygulamada velayet, çoğunlukla üç ayrı durumda mahkemenin önüne gelir. Birincisi, boşanma veya ayrılık davasıdır: TMK m. 182 uyarınca hâkim, boşanmaya veya ayrılığa karar verirken olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten sonra velayeti düzenler ve çocuk ile velayet kendisine verilmeyen ebeveyn arasındaki kişisel ilişkiyi belirler. Bu düzenleme için ayrı bir talebe gerek yoktur; hâkim velayeti re’sen düzenler.

İkincisi, ana ve babanın evli olmadığı hâllerdir. Evlilik dışında doğan çocukta velayet, kural olarak anaya aittir (TMK m. 337). Baba, çocuğu tanıdıktan sonra koşulların gerektirdiği durumlarda velayet veya kişisel ilişki düzenlemesi talep edebilir. Üçüncüsü ise, mevcut velayet düzeninin sonradan değişen koşullar nedeniyle yeniden ele alınmasıdır; bu da velayetin değiştirilmesi davasının konusudur (TMK m. 183). Dolayısıyla “velayet davası” ifadesi, çoğu zaman ya boşanma davası içindeki velayet düzenlemesini ya da mevcut kararın değiştirilmesi/kaldırılması istemini anlatır.

Çocuğun üstün yararı ilkesi

Velayete ilişkin her kararda belirleyici olan tek ölçüt, çocuğun üstün yararıdır. Bu ilke; çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde çocuğun yararının temel düşünce olacağını öngören Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 3. maddesiyle iç hukukumuzun parçası hâline gelmiş (Anayasa m.90/5) ve Türk mahkemelerinin yerleşik uygulamasında velayet davalarının merkezine yerleşmiştir. Çocuğun üstün yararı belirlenirken onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişiminin en iyi şekilde sağlanması amacı gözetilir.

Bu yaklaşımın doğal sonucu şudur: velayet, ebeveynleri “ödüllendiren” ya da “cezalandıran” bir araç değildir. Hâkim, tarafların kusuruna veya isteğine göre değil, hangi düzenlemenin çocuk için daha yararlı olduğuna göre karar verir. Nitekim boşanmada ağır kusurlu bulunan bir eşe dahi, çocuğun yararı gerektiriyorsa velayet verilebilir.

Hâkim velayeti neye göre belirler?

Hâkim, çocuğun üstün yararını somutlaştırmak için birden çok ölçütü birlikte değerlendirir. Bunların başlıcaları; çocuğun yaşı, alıştığı çevre ve eğitim düzeni, her bir ebeveynle kurduğu duygusal bağ, ebeveynlerin çocuğa ayırabileceği zaman, barınma ve bakım koşulları ile çocuğa karşı tutumlarıdır. Ebeveynin ekonomik gücü tek başına belirleyici değildir; maddi imkânsızlık, iştirak nafakasıyla dengelenebilecek bir unsurdur.

Mahkeme, sağlıklı bir karar için çoğu zaman sosyal inceleme raporu aldırır ve gerektiğinde pedagog, psikolog veya sosyal çalışmacıdan oluşan uzman görüşüne başvurur. Bu uzmanlar 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 5. maddesi çerçevesinde görevlendirilir. Raporlar arasında çelişki bulunması hâlinde, çelişki giderilmeden karar verilmesi Yargıtay uygulamasında bozma sebebi kabul edilmektedir; idrak çağındaki çocuk dinlenmeden ve uzman raporu alınmadan velayetin değiştirilmesi de bu nedenle bozulmuştur (Yargıtay 2. HD, 12.01.2017, E.2016/24437, K.2017/300). Bu nedenle velayet dosyalarında delillerin ve uzman değerlendirmelerinin titizlikle hazırlanması, sonucu doğrudan etkiler.

Çocuğun dinlenmesi ve idrak çağı

İdrak çağına, yani görüşünü oluşturup ifade edebilecek olgunluğa ulaşmış çocuğun, kendisini ilgilendiren velayet ve kişisel ilişki konularında dinlenmesi gerekir. Bu güvence, Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 12. maddesi ile Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 3. ve 6. maddelerine dayanır. Uygulamada genellikle sekiz yaş ve üzerindeki çocukların görüşüne başvurulmaktadır; ancak bu yaş katı bir sınır olmayıp çocuğun gelişim düzeyine göre değerlendirilir. TMK m.339/3 de ana ve babanın önemli konularda olabildiğince çocuğun düşüncesini göz önünde tutmasını ister. Hukuk Genel Kurulu, yeterli idrak gücüne sahip çocuğa velayet konusunda danışılması gerektiğini, ancak üstün yararı gerektiriyorsa görüşünün aksine de karar verilebileceğini kabul etmiştir (Yargıtay HGK, 27.06.2018, E.2017/3117, K.2018/1278 [karar düzeltmeyle kaldırıldı: YHGK E.2018/2-1072, K.2019/185]).

Çocuğun beyanı, gelişimine uygun bir ortamda ve uzman eşliğinde alınır. Çocuğun görüşü hâkimi mutlak olarak bağlamaz; yine de çocuğun üstün yararına ters düşmediği ölçüde karara yön veren önemli bir veridir.

Velayet anneye mi babaya mı verilir?

Yaygın kanının aksine velayette cinsiyet tek başına belirleyici değildir. Hukukumuzda “velayet mutlaka anneye verilir” biçiminde bir kural yoktur. Bununla birlikte, özellikle anne bakım ve şefkatine daha çok muhtaç küçük yaştaki çocuklarda uygulama, koşullar elverişliyse velayetin anneye verilmesi yönünde bir eğilim gösterebilir. Bu eğilim mutlak olmayıp, her somut olayda çocuğun üstün yararı yeniden değerlendirilir.

Çocuğun bakımını fiilen üstlenen, ona istikrarlı bir yaşam ortamı sunan ve gelişimine daha uygun koşullar sağlayan ebeveyn; anne de baba da olsa velayeti alabilir. Belirleyici olan ebeveynin cinsiyeti değil, çocuk için sunabileceği koşullardır.

Ortak (birlikte) velayet mümkün mü?

Türk Medeni Kanunu’nda ortak velayet açıkça düzenlenmemiş ve uygulamada uzun süre tek velayet esas alınmıştır. Ancak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 7 No’lu Protokol’ün eşler arası eşitliğe ilişkin hükmünün 2016’da iç hukuka girmesi ve Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin ortak velayet düzenlemesinin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olmadığını kabul eden kararıyla (Yargıtay 2. HD, 20.02.2017, E.2016/15771, K.2017/1737), çocuğun üstün yararına uygun olması koşuluyla ortak velayete karar verilebileceği kabul edilmiştir. Ortak velayette ebeveynler arası iş birliği, coğrafi yakınlık ve çocuğun istikrarı öne çıkan koşullardır. Konunun ayrıntısı için ortak velayetin şartları rehberimizi inceleyebilirsiniz.

Velayet kendisine verilmeyen ebeveynin hakları

Velayetin bir ebeveyne verilmesi, diğer ebeveynin çocukla bağını sona erdirmez. Velayet kendisine bırakılmayan ana veya baba, çocukla düzenli görüşmeyi sağlayan kişisel ilişki (görüş) hakkına sahiptir (TMK m. 182 ve m. 323). Kişisel ilişki düzenlenirken çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlak bakımından yararları esas tutulur (m.182/3); Hukuk Genel Kurulu bu hakkın ana ve baba için olduğu kadar çocuk için de bir hak olduğunu vurgulamıştır (Yargıtay HGK, 20.03.2013, E.2012/799, K.2013/389); görüş günleri çocuğun yaşı ve okul düzeni gözetilerek belirlenir.

Buna karşılık velayet kendisine verilmeyen ebeveyn, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine mali gücü oranında katılmakla yükümlüdür (m.182/3); bu katkı iştirak nafakası olarak hükmedilir ve istem hâlinde irat biçiminde, gelecek yıllar için sosyal ve ekonomik durumlara göre belirlenerek ödenebilir (m.182/4). Kişisel ilişki hakkı, kişiye sıkı sıkıya bağlı olduğundan feragat edilerek ortadan kaldırılamaz.

Velayetin değiştirilmesi ve kaldırılması

Velayete ilişkin karar kesin hüküm niteliğinde değildir; koşullar değişirse yeniden düzenlenebilir. TMK m. 183’e göre ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi ya da ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim, re’sen veya taraflardan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır. Ayrıca velayet kendisine bırakılan ebeveyn kişisel ilişki düzenlemesinin gereklerini yerine getirmezse, çocuğun menfaatine aykırı olmamak kaydıyla velayet değiştirilebilir (TMK m.324/3); 7343 sayılı Kanunla 2021’de m.182’ye eklenen ikinci fıkra uyarınca mahkeme bu sonucu boşanma kararında taraflara ihtar eder. Velayete sahip ebeveynin yeniden evlenmesi ise tek başına velayetin kaldırılmasını gerektirmez (TMK m.349).

Velayetin kaldırılması ise çok daha ağır bir tedbirdir: çocuğun korunmasına ilişkin diğer önlemlerden sonuç alınamaz veya bunların yetersiz kalacağı baştan anlaşılırsa; ana ve babanın deneyimsizlik, hastalık, başka yerde bulunma gibi sebeplerle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi ya da çocuğa yeterli ilgi göstermemesi veya yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması hâlinde gündeme gelir (TMK m.348). Her iki dava da çocuğun üstün yararı ölçütüyle değerlendirilir.

Görevli ve yetkili mahkeme

Velayete ilişkin davalarda görevli mahkeme Aile Mahkemesidir. Aile mahkemesi bulunmayan yerlerde bu davalara, aile mahkemesi sıfatıyla Asliye Hukuk Mahkemesi bakar. Yetki bakımından velayet boşanma davası içinde düzenleniyorsa boşanma davasının yetki kuralı (TMK m.168) uygulanır; ayrıca açılan velayetin değiştirilmesi davası çekişmesiz yargı işi olduğundan (HMK m.382/2-b-13) talepte bulunanın veya ilgililerden birinin oturduğu yer mahkemesi yetkilidir (HMK m.384; Y2HD 08.04.2019, E.2019/2532, K.2019/4235). TMK m.326 ise yalnız kişisel ilişkiye ilişkin düzenlemelerde çocuğun oturduğu yer mahkemesini de yetkili kılar; boşanmaya ilişkin yetki kuralları saklıdır. Bu nedenle davanın hangi mahkemede açılacağının baştan doğru belirlenmesi, süreçte zaman kaybını önler.

Velayet davası nasıl ilerler?

Süreç genel olarak; dava dilekçesinin hazırlanması, karşı tarafın cevabı, delillerin toplanması, sosyal inceleme raporunun aldırılması ve gerektiğinde uzman görüşüne başvurulması, idrak çağındaki çocuğun dinlenmesi, duruşmalar ve mahkemenin kararı aşamalarından oluşur. Karara katılmayan taraf için istinaf ve gerekli hâllerde temyiz yolu açıktır. Velayet dosyaları hem hukuki hem de çocuğun psikolojisi bakımından hassas olduğundan, her adımın çocuğun yararı gözetilerek ve zamanında atılması önemlidir.

Temsil sürecinde ne yapıyoruz?

Hukukçular Evi olarak; boşanma davalarındaki velayet düzenlemeleri, velayetin değiştirilmesi ve kaldırılması davaları, kişisel ilişkinin kurulması ve engellendiğinde başvurulacak yollar ile iştirak nafakası taleplerinde çözüm odaklı hukuki destek sunuyoruz. Dosyanın baştan doğru kurgulanması, sosyal inceleme sürecine hazırlık ve dilekçelerin titizlikle hazırlanması; davanın hem süresini hem de sonucunu etkiler. Aile davaları hukuki olduğu kadar duygusal da olduğundan, süreci anlaşılır biçimde açıklayıp her aşamada yanınızda oluyoruz.

Bu sayfa genel bilgilendirme amaçlıdır; her dosyanın kendine özgü koşulları bulunduğundan, somut durumunuza ilişkin değerlendirme için güncel mevzuat ve uzman hukuki görüş esas alınmalıdır.

Bu konuyla bağlantılı bir diğer rehberimiz: Çocuğun Dini Eğitimine Kim Karar Verir? Ebeveyn Anlaşmazlığı.

Bu konuyla bağlantılı bir diğer rehberimiz: Çocuğun Aşısı veya Ameliyatı İçin Ebeveynler Anlaşamazsa Ne Yapı.

Bu konuyla bağlantılı bir diğer rehberimiz: Cezaevinde Ziyaret ve İletişim Hakları.

Üstün yarar değerlendirmesinde çocuğun kendi görüşünün ağırlığı, idrak çağı ölçütü ve Yargıtay’ın bozma gerekçeleri için Velayet Davalarında Çocuğun Görüşü (TMK m.182) rehberimize bakabilirsiniz.

Velâyetin Kapsamı: TMK m.339-341

Velâyet bir “sahiplik” değil, kanunda içeriği tek tek gösterilmiş bir ödevler ve yetkiler bütünüdür. Bu içerik bilinmeden, velâyetin kime verileceği tartışması da eksik kalır.

Karar alma ölçütü — TMK m.339. Ana ve baba, çocuğun bakımı ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alır ve uygularlar. Ölçüt en baştan ebeveynin değil çocuğun menfaatidir. Aynı maddenin son fıkrası uyarınca çocuğun adını ana ve babası koyar.

Gelişimin beş alanı — TMK m.340. Ana ve baba, çocuğu olanaklarına göre eğitirler ve onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlâkî ve toplumsal gelişimini sağlar ve korurlar. Madde ayrıca özel bir vurgu içerir: ana ve baba, çocuğa özellikle bedensel ve zihinsel engelli olanlara, yetenek ve eğilimlerine uygun düşecek ölçüde genel ve meslekî bir eğitim sağlarlar.

Buradaki “olanaklarına göre” kaydı önemlidir: ölçüt mutlak bir standart değil, ebeveynin imkânlarıdır. Bu nedenle velâyet değerlendirmesinde salt gelir karşılaştırması belirleyici olmaz.

Dinî eğitim — TMK m.341. Çocuğun dinî eğitimini belirleme hakkı ana ve babaya aittir.

Bu üç madde, velâyet davasında dosyaya sunulacak olguları da gösterir: kimin çocuğun bakım ve eğitim kararlarını fiilen aldığı, gelişimin sayılan alanlarında kimin sorumluluğu üstlendiği ve bunun hangi olgularla gösterilebileceği.

Velâyet Temsili de Kapsar — TMK m.342

Velâyetin sık atlanan boyutu, çocuğun hukukî işlemlerde temsilidir. Bu, üç fıkralı bir sistem kurar.

Birinci fıkra: ana ve baba, velâyetleri çerçevesinde üçüncü kişilere karşı çocuklarının yasal temsilcisidirler. Velâyet kendisine verilmeyen ebeveyn, bu yetkiyi kural olarak kullanamaz; okul, sağlık ve banka işlemleri gibi konularda temsil yetkisi velâyet sahibindedir.

İkinci fıkra — işlem güvenliği: iyiniyetli üçüncü kişiler, eşlerden her birinin diğerinin rızasıyla işlem yaptığını varsayabilirler. Bu karine, üçüncü kişileri korumak için getirilmiştir: işlem yapan kurumun her seferinde her iki ebeveynin rızasını ayrı ayrı araştırma yükü ortadan kalkar.

Pratikte bunun anlamı şudur: bir kurum, velâyeti birlikte kullanan eşlerden biriyle işlem yaptığında diğerinin de rızası bulunduğunu varsayabilir. Buna karşılık kurum, aksini biliyorsa ya da bilmesi gerekiyorsa iyiniyetten söz edilemez.

Üçüncü fıkra — sınır: vesayet makamlarının iznine bağlı hususlar dışında kısıtlıların temsiline ilişkin hükümler velâyetteki temsilde de uygulanır. Yani temsil yetkisi sınırsız değildir; kısıtlıların temsiline ilişkin sınırlamalar burada da işler.

Çocuğun aileyi temsili — TMK m.344. Çocuk ayırt etme gücüne sahipse, ana ve babanın rızasıyla aile adına hukukî işlemler yapabilir; bu işlemlerden dolayı ana ve baba borç altına girer.

Çocuğun Korunması: TMK m.346 ve m.347

Velâyetin kime verileceğinden ayrı olarak, kanun çocuğun korunması için bağımsız bir müdahale yolu öngörmüştür.

Genel önlem — TMK m.346: çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğü takdirde, ana ve baba duruma çare bulamaz veya buna güçleri yetmezse hâkim, çocuğun korunması için uygun önlemleri alır.

Maddenin iki özelliği belirleyicidir. Birincisi: hâkimin müdahalesi için ana babanın kusuru şart değildir. Ölçüt kusur değil, çocuğun menfaatinin tehlikeye düşmüş olmasıdır. İkincisi: koruma önlemlerinde amaç asla velinin cezalandırılması değildir; amaç çocuğun tehlikeden kurtarılmasıdır.

Ağır hâller — TMK m.347: çocuğun bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlikede bulunur veya çocuk manen terk edilmiş hâlde kalırsa hâkim, çocuğu ana ve babadan alarak bir aile yanına veya bir kuruma yerleştirebilir. Maddenin devamı ikinci bir hâl daha öngörür: çocuğun aile içinde kalması ailenin huzurunu onlardan katlanmaları beklenemeyecek derecede bozuyorsa ve durumun gereklerine göre başka çare kalmamışsa, ana ve baba veya çocuğun istemi üzerine hâkim aynı önlemleri alabilir.

Giderler — m.347/3-4. Aynı düzenleme malî bir güvence de içerir: ana ve baba ile çocuğun ödeme gücü yoksa bu önlemlerin gerektirdiği giderler Devletçe karşılanır. Nafakaya ilişkin hükümler saklıdır.

Hangi hüküm ne zaman? Ana baba arasındaki uyuşmazlık evlilik birliğine ilişkin bir konuysa TMK m.195 devrededir. Uyuşmazlık bu sınırı aşarak çocuğun yararını ve gelişimini tehlikeye düşürüyorsa, m.195 yetersiz kalır ve m.346 devreye girer.

Velâyetin Kaldırılması ve Değiştirilmesi: TMK m.324, m.348 ve m.349

Velâyet davalarında en sık karıştırılan iki yol, velâyetin değiştirilmesi ile kaldırılmasıdır. İlkinde velâyet bir ebeveynden diğerine geçer; ikincisinde ebeveynden alınır ve gerekirse çocuğa vasi atanır.

Kaldırmanın şartları — m.348/1. Hâkim, çocuğun korunmasına ilişkin diğer önlemlerden sonuç alınamazsa veya bunların yetersiz kalacağı önceden anlaşılırsa velâyeti kaldırır. Kanun iki hâl sayar: ana ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerle velâyet görevini gereği gibi yerine getirememesi; ana ve babanın çocuğa yeterli ilgi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması. Bu sıralama önemlidir: m.346 ve m.347’deki daha hafif önlemler kural olarak önce denenir.

Sonuçları — m.348/2-3. Velâyet ana ve babanın her ikisinden kaldırılırsa çocuğa vasi atanır. Kararda aksi belirtilmedikçe kaldırma, mevcut ve doğacak bütün çocukları kapsar.

Yeniden evlenme — m.349. Velâyete sahip ebeveynin yeniden evlenmesi, velâyetin kaldırılmasını gerektirmez. Yeni evlilik ancak çocuğun yararını somut olarak etkiliyorsa m.183 çerçevesinde değerlendirilir.

Kişisel ilişkinin engellenmesi — m.324/3. Velâyet kendisine bırakılan ebeveyn kişisel ilişki düzenlemesinin gereklerini yerine getirmezse, çocuğun menfaatine aykırı olmamak kaydıyla velâyet değiştirilebilir; bu sonuç, ilişkinin kurulmasına dair kararda taraflara bildirilir. Hukuk Genel Kurulu, babayla kişisel ilişkiyi sürekli engelleyen ve çocuk teslimine direnen annenin tutumunu velâyet hakkının kötüye kullanılması sayarak velâyetin babaya verilmesi gerektiğini kabul etmiştir (Yargıtay HGK, 01.04.2015, E.2013/1926, K.2015/1139). Buna karşılık esaslı bir değişiklik ve kusur veya ihmal ispatlanamamışsa velâyet değiştirilmez (Yargıtay HGK, 23.05.2018, E.2017/1567, K.2018/1132).

Velâyet değişikliği davasındaki deliller için velâyet değişikliği rehberimize, iki yolun farkı için kaldırma ve değiştirme farkı yazımıza bakabilirsiniz.

Velâyet Kimde Olur? TMK m.335-337

Velâyetin kime ait olduğu, tarafların iddiasından önce kanunla belirlenmiştir.

Kural — TMK m.335: ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velâyeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velâyet ana ve babadan alınamaz. İkinci cümle bir güvencedir: velâyetin kaldırılması istisnaîdir ve yasal bir sebebe dayanmalıdır.

Evlilik devam ederken — TMK m.336: velâyet ana ve baba tarafından birlikte kullanılır. Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir. Ana ve babadan birinin ölümü hâlinde velâyet sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir.

Evlilik dışı doğan çocuk — TMK m.337: ana ve baba evli değilse velâyet anaya aittir. Ana küçük, kısıtlı ya da ölmüş veya velâyet kendisinden alınmışsa hâkim, çocuğun menfaatine göre vasi atar veya velâyeti babaya verir.

Yeni olgular — TMK m.183: ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim, re’sen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır. Maddedeki “gibi” sözcüğü, sayımın sınırlayıcı olmadığını gösterir.

Bu maddeler birlikte okunduğunda, velâyet davasının iki ayrı zeminde yürüdüğü görülür: kimin velâyet sahibi olacağı ve çocuğun korunması için hangi önlemlerin gerektiği. İkincisi, birincisinden bağımsız olarak her zaman gündeme gelebilir.

Çocuğun Dinlenilmesinin Dayanağı

Çocuğun görüşünün alınması bir uygulama alışkanlığı değil, iç hukukun parçası olan bir yükümlülüktür.

Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme de bu nitelikte olduğundan, Sözleşme hükümleri doğrudan uygulanır.

Sözleşmenin 12. maddesi, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendisini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını güvence altına alır ve bu görüşlere yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak gereken ağırlığın verilmesini öngörür. Aynı madde, çocuğun kendisini etkileyen adlî ve idarî kovuşturmalarda doğrudan veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi imkânını arar.

Ölçüt: görüş oluşturma yeteneği. Sözleşme sabit bir yaş sınırı koymaz; ölçüt idrak gücüdür. Bu nedenle dinlenme, hâkim ya da görevlendirilen uzman aracılığıyla yapılır.

Görüş belirleyici değildir. Çocuğun tercihi destekleyici bir veridir; karar çocuğun üstün yararına göre verilir. Nitekim TMK m.339 da ana babanın kararlarını çocuğun menfaatini gözeterek almasını arar; hâkim bakımından da ölçüt aynıdır.

Kişisel ilişki de çocuğun hakkıdır. Aynı Sözleşmenin 9. maddesinin üçüncü fıkrasında, çocuğun yanında bulunmadığı ana ve babasıyla veya her biriyle kişisel ilişki kurma hakkına sahip olduğu kabul edilmiştir. Bu nedenle TMK m.323’teki kişisel ilişki, yalnız ebeveynin değil çocuğun da hakkıdır.

Yargıtay Kararlarında Velâyet ve Üstün Yarar

Velâyet davalarında yerleşik ölçütler, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve 2. Hukuk Dairesi kararlarıyla şekillenmiştir. Aşağıdaki kararlar, dosyanın nasıl hazırlanması gerektiğini doğrudan gösterir.

Re’sen araştırma ve gerekçe — 2. HD 2017/2424. Daire, velâyetin kamu düzenine ilişkin olduğunu ve re’sen araştırma ilkesinin geçerli olduğunu; çocuk ile ebeveyn yararı çatıştığında çocuğun yararına üstünlük tanınacağını belirtmiştir. Çocuğun görüşü alınmadan ve 4787 sayılı Kanunun 5. maddesindeki uzmanlardan sosyal inceleme raporu alınmadan verilen velâyet kararı eksik inceleme nedeniyle bozulmuştur (Yargıtay 2. HD, 07.03.2017, E.2015/23642, K.2017/2424).

Velâyet değişikliğinde çocuğun dinlenmesi — 2. HD 2017/300. İdrak çağındaki çocuğun velâyeti babadan anneye geçirilirken çocuk dinlenmemiş ve uzman raporu alınmamıştır; Daire kararı bu nedenle bozmuştur (Yargıtay 2. HD, 12.01.2017, E.2016/24437, K.2017/300).

Görüş alınır ama bağlayıcı değildir — HGK 2018/1278 [karar düzeltmeyle kaldırıldı: YHGK E.2018/2-1072, K.2019/185]. Hukuk Genel Kurulu, yeterli idrak gücüne sahip çocuğa kendisini doğrudan ilgilendiren velâyet konusunda danışılması gerektiğini; ancak çocuğun üstün yararı gerektiriyorsa görüşlerinin aksine karar verilebileceğini kabul etmiştir (Yargıtay HGK, 27.06.2018, E.2017/3117, K.2018/1278 [karar düzeltmeyle kaldırıldı: YHGK E.2018/2-1072, K.2019/185]).

Değişiklik için esaslı değişiklik gerekir — HGK 2018/1132. Kurul, sosyal inceleme raporunun velâyetin annede kalmasının çocuğun yararına olduğunu gösterdiği ve esaslı bir değişiklik ile kusur veya ihmalin ispatlanamadığı dosyada velâyetin değiştirilemeyeceğine karar vermiştir (Yargıtay HGK, 23.05.2018, E.2017/1567, K.2018/1132).

Kişisel ilişkiyi engelleme — HGK 2015/1139. Boşanmadan sonra esaslı değişiklik şartını arayan Kurul, kişisel ilişkinin sürekli engellenmesini ve çocuk teslimine direnilmesini velâyet hakkının kötüye kullanılması saymıştır (Yargıtay HGK, 01.04.2015, E.2013/1926, K.2015/1139).

Ortak velâyet — 2. HD 2017/1737. Daire, ortak velâyet düzenlemesinin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olduğunun söylenemeyeceğini kabul etmiştir (Yargıtay 2. HD, 20.02.2017, E.2016/15771, K.2017/1737).

Velâyet Davası: Mevzuat Haritası

Aşağıdaki tablo, velâyetin düzenlenmesinden kaldırılmasına kadar başvurulacak hükümleri tek yerde toplar.

Sıkça Sorulan Sorular

Velayet davasında en önemli ölçüt nedir?

Velayete ilişkin her kararda belirleyici ölçüt çocuğun üstün yararıdır (TMK m.182; BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme m.3). Hâkim, ebeveynlerin kusuruna veya isteğine göre değil; çocuğun sağlık, eğitim ve gelişimine hangi düzenlemenin daha uygun olduğuna göre karar verir. Yargıtay’a göre çocuk ile ebeveyn yararı çatıştığında çocuğun yararına üstünlük tanınır ve velayet re’sen araştırılır (Yargıtay 2. HD, 07.03.2017, E.2015/23642, K.2017/2424).

Velayet mutlaka anneye mi verilir?

Hayır. Hukukumuzda velayetin mutlaka anneye verileceğine dair bir kural yoktur; cinsiyet tek başına belirleyici değildir. Özellikle küçük yaştaki çocuklarda uygulama, koşullar elverişliyse anneye verme yönünde bir eğilim gösterebilir. Ancak bu mutlak olmayıp, çocuğa daha istikrarlı ve uygun koşulları sunan ebeveyn anne de baba da olsa velayeti alabilir.

Çocuğun görüşü velayet kararında dikkate alınır mı?

İdrak çağına ulaşmış çocuğun görüşü alınır; bu güvence BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 12. maddesi ile Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 3. ve 6. maddelerine dayanır. Uygulamada genellikle sekiz yaş ve üzeri çocuklara başvurulur. Hukuk Genel Kurulu, yeterli idrak gücüne sahip çocuğa danışılması gerektiğini, ancak üstün yararı gerektiriyorsa görüşünün aksine de karar verilebileceğini kabul etmiştir (Yargıtay HGK, 27.06.2018, E.2017/3117, K.2018/1278 [karar düzeltmeyle kaldırıldı: YHGK E.2018/2-1072, K.2019/185]). Çocuk dinlenmeden verilen velayet kararları bozulmaktadır (Yargıtay 2. HD, 12.01.2017, E.2016/24437, K.2017/300).

Türk hukukunda ortak velayet mümkün müdür?

Evet. Türk Medeni Kanunu’nda açıkça düzenlenmemiş olsa da, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 7 No’lu Protokol’ün 2016’da iç hukuka girmesinden sonra Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, ortak velayet düzenlemesinin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olmadığını kabul etmiştir (Yargıtay 2. HD, 20.02.2017, E.2016/15771, K.2017/1737). Ortak velayet ancak çocuğun üstün yararına uygunsa verilir; ebeveynler arası iş birliği ve coğrafi yakınlık öne çıkan koşullardır.

Velayet kararı sonradan değişebilir mi?

Evet. Velayet kararı kesin hüküm niteliğinde değildir. TMK m.183 uyarınca ebeveynin yeniden evlenmesi, başka yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olgular gerektirirse hâkim gerekli önlemleri alır; ancak Yargıtay esaslı bir değişikliğin ispatını arar (Yargıtay HGK, 23.05.2018, E.2017/1567, K.2018/1132). Velayet sahibinin yeniden evlenmesi tek başına velayetin kaldırılmasını gerektirmez (m.349). Kişisel ilişki düzenlemesinin gereklerini yerine getirmeyen velayet sahibinden de, çocuğun menfaatine aykırı olmamak kaydıyla velayet alınabilir (m.324/3).

Velayeti alamayan ebeveynin çocukla görüşme hakkı var mıdır?

Evet. Velayetin bir ebeveyne verilmesi, diğerinin çocukla bağını sona erdirmez. Velayet kendisine bırakılmayan ana veya baba, kişisel ilişki (görüş) hakkına sahiptir (TMK m. 182 ve 323) ve çocuğun bakım-eğitim giderlerine iştirak nafakasıyla katılır. Kişisel ilişki hakkı kişiye sıkı sıkıya bağlı olduğundan feragatle ortadan kaldırılamaz.

Velayet davasında hangi mahkeme görevli ve yetkilidir?

Görevli mahkeme aile mahkemesidir; aile mahkemesi bulunmayan yerlerde bu davalara asliye hukuk mahkemesi aile mahkemesi sıfatıyla bakar. Velayet boşanma davası içinde düzenleniyorsa boşanma davasının yetki kuralı (TMK m.168) uygulanır; ayrıca açılan velayetin değiştirilmesi davası çekişmesiz yargı işi olduğundan talepte bulunanın veya ilgililerden birinin oturduğu yer mahkemesi yetkilidir (HMK m.384; Y2HD 08.04.2019, E.2019/2532, K.2019/4235). Kişisel ilişkiye ilişkin düzenlemelerde ise çocuğun oturduğu yer mahkemesi de yetkilidir (TMK m.326).

Velayet sahibi ebeveyn yeniden evlenirse velayet değişir mi?

Kendiliğinden değişmez. TMK m.349 uyarınca velayete sahip ebeveynin yeniden evlenmesi velayetin kaldırılmasını gerektirmez. Yeni evlilik, çocuğun yararını somut olarak etkiliyorsa TMK m.183 çerçevesinde değerlendirilir; Yargıtay bu değerlendirmede esaslı bir değişiklik ve bunun çocuk üzerindeki etkisinin ispatını arar.

Kişisel ilişkiyi engelleyen ebeveynden velayet alınabilir mi?

Evet. Velayet kendisine bırakılan ebeveyn kişisel ilişki düzenlemesinin gereklerini yerine getirmezse, çocuğun menfaatine aykırı olmamak kaydıyla velayet değiştirilebilir (TMK m.324/3); mahkeme bu sonucu kararında taraflara ihtar eder (m.182/2). Hukuk Genel Kurulu, kişisel ilişkiyi sürekli engelleyen annenin tutumunu velayet hakkının kötüye kullanılması sayarak velayetin babaya verilmesi gerektiğini kabul etmiştir (Yargıtay HGK, 01.04.2015, E.2013/1926, K.2015/1139).

Velayet hangi durumlarda tamamen kaldırılır?

Velayetin kaldırılması son çaredir. Hâkim, çocuğun korunmasına ilişkin diğer önlemlerden sonuç alınamazsa veya bunların yetersiz kalacağı önceden anlaşılırsa; ana ve baba velayet görevini deneyimsizlik, hastalık, başka yerde bulunma gibi sebeplerle gereği gibi yerine getiremiyorsa ya da çocuğa yeterli ilgi göstermiyor veya yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklıyorsa velayeti kaldırır (TMK m.348/1). Her iki ebeveynden kaldırılırsa çocuğa vasi atanır (m.348/2).

Velayet kendisine verilmeyen ebeveyn çocuk adına işlem yapabilir mi?

Kural olarak hayır. Ana ve baba, velayetleri çerçevesinde üçüncü kişilere karşı çocuğun yasal temsilcisidir (TMK m.342/1); boşanmada velayet çocuğun kendisine bırakıldığı tarafa aittir (m.336/3). Bu nedenle okul, sağlık ve resmî işlemlerde temsil yetkisi velayet sahibindedir. Velayeti olmayan ebeveyn kişisel ilişki hakkını kullanır ve çocuğun giderlerine katılır (m.182/3).