Fon dosyalarında en büyük risklerden biri, delil niteliğindeki kayıtların dava açılıncaya kadar erişilemez hâle gelmesidir. Portföy hareketleri, emir kayıtları ve sistem kayıtları kuruluşun elindedir. HMK m.400, dava açılmadan önce de delil tespiti istenebileceğini öngörür ve m.400/2, delilin kaybolma ihtimali bulunuyorsa hukuki yararı var sayar. Zorunluluk bulunan hâllerde m.403 uyarınca karşı tarafa tebligat yapılmaksızın tespit de mümkündür. Bilirkişi raporuna itiraz ise iki haftalık süreye tabidir; teknik çalışma gerektiren hâllerde bu süre içinde başvurulmak kaydıyla iki haftalık ek süre verilebilir.
Kayıtlar kaybolmadan harekete geçin
Dava açmadan delil tespiti istenebilir. Hukukçular Evi Ankara: 0554 648 37 15
📞 Hemen Arayın 💬 WhatsAppKısaca: Dava açılmadan delil tespiti istenebilir
Delil tespiti dava şartı değildir, dava öncesinde de istenir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.400/1, taraflardan her birinin; görülmekte olan bir davada henüz inceleme sırası gelmemiş yahut ileride açacağı davada ileri süreceği bir vakıanın tespiti amacıyla keşif yapılması, bilirkişi incelemesi yaptırılması ya da tanık ifadelerinin alınması gibi işlemlerin yapılmasını talep edebileceğini düzenler.
Hukuki yarar karine olarak kabul edilir. m.400/2, delilin hemen tespit edilmemesi hâlinde kaybolacağı yahut ileri sürülmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ihtimal dâhilinde bulunuyorsa hukuki yararın var sayılacağını belirtir.
Tespit dosyası asıl davanın eki sayılır. m.405, delil tespiti dosyasının asıl dava dosyasının eki sayılacağını ve onunla birleştirileceğini; tarafların iddia veya savunmalarını ispat için bu tutanak ve raporlara dayanabileceğini düzenler.
Kayıtlar Kaybolmadan Önce
Fon zararı uyuşmazlıklarında en büyük risklerden biri, delil niteliğindeki kayıtların dava açılıncaya kadar erişilemez hâle gelmesidir.
Portföy hareketleri, emir kayıtları, iç yazışmalar ve sistem kayıtları kuruluşun elindedir. Tasfiye sürecinde bu kayıtların akıbeti belirsizleşebilir.
Kanun bu durum için ayrı bir yol öngörür: dava açılmadan önce dahi delil tespiti istenebilir.
Ayrıca fon dosyalarının teknik yapısı bilirkişi incelemesini zorunlu kılar; bu incelemenin usulü ve rapora itiraz süreleri sonucu doğrudan etkiler.
Bu yazı, delil tespiti ile bilirkişi ve uzman görüşü rejimini ele alır.
İspat ve delil rejimi fon davasında ispat ve deliller yazımızda ele alındı.
Delil Tespitinin Konusu ve Şartları: m.400
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.400/1, taraflardan her birinin; görülmekte olan bir davada henüz inceleme sırası gelmemiş yahut ileride açacağı davada ileri süreceği bir vakıanın tespiti amacıyla keşif yapılması, bilirkişi incelemesi yaptırılması ya da tanık ifadelerinin alınması gibi işlemlerin yapılmasını talep edebileceğini düzenler.
Bu fıkrada iki zaman dilimi yer alır: görülmekte olan dava ve ileride açılacak dava.
Sayım örnekleyicidir: keşif, bilirkişi incelemesi ve tanık ifadeleri “gibi” işlemler denilerek kapsam açık tutulmuştur.
Hukuki yarar bakımından m.400/2, delil tespiti istenebilmesi için hukuki yararın varlığının gerektiğini belirtir.
Aynı fıkra bu yararı karine olarak kabul eden bir ölçüt getirir: kanunda açıkça öngörülen hâller dışında, delilin hemen tespit edilmemesi hâlinde kaybolacağı yahut ileri sürülmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ihtimal dâhilinde bulunuyorsa hukuki yarar var sayılır.
Bu ölçütte “ihtimal dâhilinde bulunma” ifadesi yer alır; kesinlik aranmaz.
Fon dosyalarında bu şart şu hâllerde tartışılabilir: kuruluşun faaliyet izninin kaldırılmış olması, tasfiye sürecinin başlamış olması veya kayıtların saklama süresinin dolmak üzere olması.
Kurul tedbirleri ve faaliyet izni SPK’nın denetim ve tedbir yetkileri yazımızda ele alındı.
Belge saklama yükümlülükleri bakımından ise Sermaye Piyasası Kanunu m.21/3, ilişkili taraf işlemlerine ilişkin tevsik edici bilgi ve belgelerin en az sekiz yıl saklanmasını zorunlu kılar.
Görev ve Yetki: m.401
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.401/1, henüz dava açılmamış olan hâllerde delil tespitinin; esas hakkındaki davaya bakacak olan mahkemeden veya üzerinde keşif yahut bilirkişi incelemesi yapılacak olan şeyin bulunduğu ya da tanık olarak dinlenilecek kişinin oturduğu yer sulh mahkemesinden isteneceğini düzenler.
Bu fıkra iki seçenek tanır ve talep sahibine seçim imkânı verir.
m.401/2, noterlerin Noterlik Kanunu uyarınca yapacağı vakıa tespitine ilişkin hükümlerin saklı olduğunu belirtir.
m.401/3 önemli bir güvence getirir: esas hakkında açılan davada, delil tespiti yapan mahkemenin yetkisiz ve görevsiz olduğu ileri sürülemez.
Bu hüküm, tespit aşamasındaki mahkeme seçiminin sonradan tartışma konusu yapılmasını önler.
m.401/4, dava açıldıktan sonra yapılan her türlü delil tespiti talebi hakkında sadece davanın görülmekte olduğu mahkemenin yetkili ve görevli olduğunu düzenler.
Dolayısıyla dava açıldıktan sonra seçim imkânı ortadan kalkar.
Delil tespitinde görev ve yetki (HMK m.401)
| Durum | Yetkili mahkeme | Fıkra |
|---|---|---|
| Dava açılmamış | Esas hakkındaki davaya bakacak mahkeme | m.401/1 |
| Dava açılmamış | Keşif veya bilirkişi incelemesi yapılacak şeyin bulunduğu yer sulh mahkemesi | m.401/1 |
| Dava açılmamış | Tanığın oturduğu yer sulh mahkemesi | m.401/1 |
| Dava açılmış | Sadece davanın görülmekte olduğu mahkeme | m.401/4 |
| Sonradan itiraz | Tespit yapan mahkemenin yetkisizliği ileri sürülemez | m.401/3 |
Dilekçenin İçeriği ve Karar: m.402
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.402/1, delil tespiti talebinin dilekçeyle yapılacağını düzenler ve dilekçede yer alacak hususları sayar.
Delil tespiti dilekçesinin içeriği (HMK m.402/1)
| Unsur |
|---|
| Tespiti istenen vakıa |
| Tanıklara veya bilirkişilere sorulması istenen sorular |
| Delillerin kaybolacağı veya gösterilmesinde zorlukla karşılaşılacağı kuşkusunu uyandıran sebepler |
| Aleyhine delil tespiti istenen kişinin ad, soyad ve adresi |
İkinci unsur uygulamada belirleyicidir: bilirkişiye sorulacak sorular dilekçede gösterilmelidir.
Fon dosyalarında bu sorular portföy hareketlerine, emir kayıtlarına ve değerleme yöntemlerine yönelik olarak kurulur.
Aynı fıkra bir kolaylık tanır: tespit talebinde bulunan, durum ve koşulların imkân vermemesi nedeniyle aleyhine tespit yapılacak kişiyi gösteremiyorsa talebi geçerli sayılır.
Avans bakımından m.402/2, mahkeme tarafından belirlenen tespit giderleri avans olarak ödenmedikçe sonraki işlemlerin yapılmayacağını düzenler.
m.402/3, tespit talebinin mahkemece haklı bulunması hâlinde kararın dilekçeyle birlikte karşı tarafa tebliğ edileceğini belirtir.
Aynı fıkra, kararda delil tespitinin nasıl ve ne zaman yapılacağının, tespitin icrası esnasında karşı tarafın da hazır bulunabileceğinin ve varsa itiraz usulünün gösterileceğini öngörür.
Yargılama giderleri rejimi fon davasında yargılama giderleri ve vekâlet ücreti yazımızda ele alındı.
Tebligat Yapılmaksızın Tespit: m.403
Bu hüküm, delil kaybı riskinin yüksek olduğu hâllerde devreye girer.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.403, talep sahibinin haklarının korunması bakımından zorunluluk bulunan hâllerde, karşı tarafa tebligat yapılmaksızın da delil tespiti yapılabileceğini düzenler.
Bu imkân “zorunluluk bulunan hâller” ile sınırlıdır ve dilekçede bu zorunluluk ortaya konulmalıdır.
Aynı madde bir denge kurar: tespitin yapılmasından sonra; tespit dilekçesi, tespit kararı, tespit tutanağı ve varsa bilirkişi raporunun bir örneği mahkemece kendiliğinden diğer tarafa tebliğ olunur.
Aynı madde itiraz süresini gösterir: karşı taraf tebliğden itibaren bir hafta içinde delil tespiti kararına itiraz edebilir.
Bu bir haftalık süre kısa olup takibi gerekir.
Fon dosyalarında bu hüküm, kayıtların değiştirilmesi riskinin bulunduğu hâllerde tartışılabilir.
Nitekim Sermaye Piyasası Kanunu m.110/2, yatırım kuruluşu ve fon kurulu bünyesinde tutulan kayıtları bozan, yok eden, değiştiren veya erişilmez kılan kişiler bakımından ayrı bir suç öngörmüştür.
Bu hüküm örtülü kazanç aktarımı ve ilişkili taraf işlemleri yazımızda ele alındı.
Tespitin İcrası ve Dosyanın Akıbeti: m.404-406
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.404, tespiti istenen vakıanın hangi delille tespit edileceğine karar verilmişse, bu kararın yerine getirilmesinde o delilin toplanmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağını düzenler.
Dolayısıyla keşif kararı verilmişse keşfe, bilirkişi incelemesi kararı verilmişse bilirkişiye ilişkin hükümler uygulanır.
m.405, delil tespiti dosyasının asıl dava dosyasının eki sayılacağını ve onunla birleştirileceğini düzenler.
Aynı madde, asıl davanın taraflarından her birinin iddia veya savunmasını ispat için bu tutanak ve raporlara dayanabileceğini belirtir.
Bu hüküm önemlidir: tespit sonucu yalnız talep edene değil, her iki tarafa da açıktır.
Diğer geçici korumalar bakımından m.406/1, mahkemece gerekli hâllerde mal veya haklarla ilgili defter tutulmasına ya da mühürleme işleminin yapılmasına karar verilebileceğini düzenler.
Bu iki tedbir fon dosyalarında değer taşır: defter tutulması ve mühürleme, kayıtların korunmasına yönelik doğrudan araçlardır.
m.406/2, ihtiyati haciz, muhafaza tedbirleri ve geçici düzenleme niteliğindeki kararlar gibi geçici hukuki korumalara ilişkin diğer kanunlarda yer alan özel hükümlerin saklı olduğunu belirtir.
İhtiyati tedbir ve ihtiyati haciz fon davasında ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbir yazımızda ele alındı.
Bilirkişi İncelemesinin Şartları: m.266-267
Fon dosyalarının teknik yapısı bilirkişi incelemesini merkeze alır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.266/1, mahkemenin; çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceğini düzenler.
Aynı fıkra bir sınır çizer: genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.
Bu sınır uygulamada önemlidir: hukuki nitelendirme bilirkişiye bırakılamaz.
Aynı fıkra bir şart daha getirir: hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe bilirkişi olarak görevlendirilemez.
Sayı bakımından m.267, mahkemenin bilirkişi olarak yalnızca bir kişiyi görevlendirebileceğini; ancak gerekçesi açıkça gösterilmek suretiyle tek sayıda birden fazla bilirkişi görevlendirilebileceği esasını düzenler.
Fon dosyalarında bilirkişi görevlendirmesi genellikle sermaye piyasası, muhasebe ve değerleme alanlarında yapılır.
Raporun İçeriği ve İtiraz: m.279-281
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.279/1, mahkemenin bilirkişinin oy ve görüşünü yazılı veya sözlü olarak bildirmesine karar vereceğini düzenler.
Rapor içeriği bakımından m.279/2, raporda bulunması gereken unsurları sayar.
Bilirkişi raporunun unsurları (HMK m.279/2)
| Unsur |
|---|
| Tarafların ad ve soyadları |
| Bilirkişinin görevlendirildiği hususlar |
| Gözlem ve inceleme konusu yapılan maddi vakıalar |
| Gerekçe ve varılan sonuçlar |
| Bilirkişiler arasında görüş ayrılığı varsa bunun sebebi |
| Düzenlenme tarihi ve bilirkişi ya da bilirkişilerin imzaları |
Aynı fıkra, azınlıkta kalan bilirkişinin oy ve görüşünü ayrı bir rapor hâlinde de mahkemeye sunabileceğini belirtir.
Raporda gerekçenin bulunması zorunluluğu, gerekçesiz sonuçlara itiraz için dayanak oluşturur.
İtiraz bakımından m.281/1, tarafların bilirkişi raporunun kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde; raporda eksik gördükleri hususların bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebileceklerini düzenler.
Bu iki haftalık süre içinde üç ayrı talep mümkündür: tamamlama, açıklama ve yeni bilirkişi.
Aynı fıkra bir ek süre imkânı tanır: bilirkişi raporuna karşı talebin bu süre içinde hazırlanmasının çok zor veya imkânsız olması ya da özel yahut teknik bir çalışmayı gerektirmesi hâlinde, yine bu süre içinde mahkemeye başvuran tarafa; sürenin bitiminden itibaren işlemeye başlamak, bir defaya mahsus olmak ve iki haftayı geçmemek üzere ek süre verilebilir.
Bu ek süre fon dosyalarında sıkça gerekir: teknik raporlara karşı görüş hazırlamak zaman alır.
Ancak başvurunun ilk iki hafta içinde yapılması şarttır.
Bilirkişinin Reddi ve Yasaklılık: m.272
Bilirkişinin tarafsızlığına ilişkin itirazlar ayrı bir rejime tabidir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.272/1, hâkimler hakkındaki yasaklılık ve ret sebepleriyle ilgili kuralların bilirkişiler bakımından da uygulanacağını düzenler.
Aynı fıkra bir istisna öngörür: bilirkişinin aynı dava veya işte daha önceden tanık olarak dinlenmiş bulunması bir ret sebebi teşkil etmez.
m.272/2, hâkimler hakkındaki yasaklılık sebeplerinden birinin bilirkişinin şahsında gerçekleşmesi hâlinde mahkemenin; hüküm verilinceye kadar her zaman bilirkişiyi resen görevden alabileceği gibi, bilirkişinin de mahkemeden görevden alınma talebinde bulunabileceğini düzenler.
Fon dosyalarında bu hüküm, bilirkişinin taraflarla önceki ilişkisi bakımından tartışılabilir.
Hâkimin yasaklılığı ve reddi rejimi hâkimin yasaklılığı, reddi ve sorumluluğu yazımızda ele alındı.
Seçim bakımından m.268/1, bilirkişilerin; bölge adliye mahkemelerinin yargı çevreleri esas alınmak suretiyle bilirkişilik bölge kurulu tarafından hazırlanan listede yer alan kişiler arasından seçileceğini düzenler.
Aynı fıkra bir esneklik tanır: kendi bölge listesinde ilgili uzmanlık alanında bilirkişi olmasına rağmen diğer bir bölgedeki bilirkişinin görevlendirme yapılan yere daha yakın bir mesafede bulunması durumunda bu listeden de görevlendirme yapılabilir.
Yemin bakımından m.271/1, listelere kaydedilmiş kişiler arasından görevlendirilmiş bilirkişilere; görevini sadakat ve özenle, bilim ve fenne uygun olarak, tarafsız ve objektif bir biçimde yerine getireceğine dair yemin verdirileceğini düzenler.
Aynı fıkra, bu bilirkişilere görevlendirildikleri her dava veya işte ayrıca yemin verdirilmeyeceğini; sadece görevlendirme yazısında önceden etmiş oldukları yemine atıf yapılacağını belirtir.
Bilirkişinin Yetkileri ve Yükümlülükleri: m.277-278
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.277, bilirkişinin; görevi sebebiyle yahut görevini yerine getirirken öğrendiği sırları saklamak, kendisi ve başkaları yararına kullanmaktan kaçınmakla yükümlü olduğunu düzenler.
Bu yükümlülük fon dosyalarında değer taşır: inceleme sırasında ticari sırlara ve müşteri bilgilerine erişilir.
Yetki bakımından m.278/1, bilirkişinin görevini mahkemenin sevk ve idaresi altında yürüteceğini düzenler.
m.278/2, bilirkişinin görev alanı veya sınırları hakkında tereddüde düşmesi hâlinde bu tereddüdün giderilmesini her zaman mahkemeden isteyebileceğini belirtir.
m.278/3, bilirkişinin incelemesini gerçekleştirirken ihtiyaç duyması hâlinde; mahkemenin de uygun bulması kaydıyla tarafların bilgisine başvurabileceğini düzenler.
Aynı fıkra bir usul güvencesi getirir: taraflardan birinin bilgisine başvurulacağı hâllerde, mahkemece bilirkişiye taraflardan biri bulunmaksızın diğerinin dinlenemeyeceği hususu önceden hatırlatılır.
Bu güvence, tek taraflı bilgi alınmasını önler ve ihlali hâlinde rapora itiraz sebebi oluşturur.
Hukuki dinlenilme hakkı yargılama ilkeleri ve yargılamanın ertelenmesi yazımızda ele alındı.
Raporun Değerlendirilmesi ve Bilirkişinin Sorumluluğu
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.282, hâkimin bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceğini düzenler.
Bu hüküm, bilirkişi raporunun bağlayıcı olmadığını gösterir; rapor bir delil olarak değerlendirilir.
Dolayısıyla rapora dayanan bir hükümde, raporun neden esas alındığının gerekçelendirilmesi beklenir.
Hükmün gerekçesi hüküm, kesin hüküm, tavzih ve tamamlama yazımızda ele alındı.
Ücret bakımından m.283, bilirkişiye sarf etmiş olduğu emek ve mesaiyle orantılı bir ücret ile inceleme, ulaşım, konaklama ve diğer giderlerin ödeneceğini; bu konuda Adalet Bakanlığınca çıkarılacak ve her yıl güncellenecek tarifenin esas alınacağını düzenler.
Sorumluluk bakımından m.285/1, bilirkişinin kasten veya ağır ihmal suretiyle düzenlemiş olduğu gerçeğe aykırı raporun mahkemece hükme esas alınması sebebiyle zarar görmüş olanların, bu zararın tazmini için Devlete karşı tazminat davası açabileceklerini düzenler.
m.285/2, Devletin ödediği tazminat için sorumlu bilirkişiye rücu edeceğini belirtir.
Bu rejim iki şart arar: kasıt veya ağır ihmal ve raporun hükme esas alınmış olması.
Bilirkişi rejiminin temel kuralları
| Konu | Kural | Dayanak |
|---|---|---|
| Seçim | Bilirkişilik bölge kurulu listesinden | m.268/1 |
| Sayı | Kural olarak tek kişi; gerekçeyle tek sayıda birden fazla | m.267 |
| Ret ve yasaklılık | Hâkimlere ilişkin kurallar uygulanır | m.272/1 |
| Sır saklama | Öğrenilen sırlar saklanır, yararına kullanılamaz | m.277 |
| Taraftan bilgi alma | Diğer taraf bulunmaksızın biri dinlenemez | m.278/3 |
| Değerlendirme | Hâkim diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir | m.282 |
| Sorumluluk | Kasıt veya ağır ihmalde Devlete karşı dava; Devlet rücu eder | m.285 |
Uzman Görüşü: m.293
Taraflar bilirkişi raporuna karşı kendi uzmanlarından görüş alabilir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.293/1, tarafların dava konusu olayla ilgili olarak uzmanından bilimsel mütalaa alabileceklerini düzenler.
Aynı fıkra bir sınır koyar: sadece bu nedenle ayrıca süre istenemez.
Bu cümle, uzman görüşü alınacağı gerekçesiyle süre talep edilemeyeceğini gösterir; süre m.281’deki rejime göre işler.
m.293/2, hâkimin talep üzerine veya resen, kendisinden rapor alınan uzman kişinin davet edilerek dinlenilmesine karar verebileceğini belirtir.
Aynı fıkra, uzman kişinin çağrıldığı duruşmada hâkim ve tarafların gerekli soruları sorabileceğini öngörür.
m.293/3 bir yaptırım getirir: uzman kişi çağrıldığı duruşmaya geçerli bir özrü olmadan gelmezse, hazırlamış olduğu rapor mahkemece değerlendirmeye tabi tutulmaz.
Bu hüküm, uzman görüşüne dayanılacaksa uzmanın duruşmaya katılımının sağlanması gerektiğini gösterir.
Fon dosyalarında uzman görüşü, değerleme yöntemleri ve portföy yönetimi standartları bakımından değer taşır.
Bilirkişi ve uzman görüşü karşılaştırması
| Konu | Bilirkişi | Uzman görüşü |
|---|---|---|
| Kim görevlendirir | Mahkeme | Taraf |
| Karar | Talep üzerine veya resen | Tarafın kendi tercihi |
| Süre | Rapora itiraz iki hafta, ek süre iki hafta | Bu nedenle ayrıca süre istenemez |
| Duruşmaya katılım | Sözlü açıklama kararı verilebilir | Davet edilip dinlenebilir |
| Gelmemenin sonucu | Genel hükümler | Rapor değerlendirmeye tabi tutulmaz |
| Dayanak | m.266-281 | m.293 |
Keşif: m.288
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.288/1, hâkimin; uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebileceğini düzenler.
Aynı fıkra, hâkimin gerektiğinde bilirkişi yardımına başvuracağını belirtir.
m.288/2, keşif kararının mahkemece sözlü yargılamaya kadar taraflardan birinin talebi üzerine veya resen alınacağını düzenler.
Fon dosyalarında keşif, elektronik ortamdaki kayıtların yerinde incelenmesi bakımından gündeme gelebilir.
Delil tespiti yoluyla keşif istenmesi hâlinde m.404 uyarınca keşfe ilişkin hükümler uygulanır.
Fon Dosyasında Uygulama
Duruma göre yol
| Durum | Yol | Dayanak |
|---|---|---|
| Dava öncesi kayıtların korunması | Delil tespiti | m.400/1 |
| Kayıtların kaybolma ihtimali | Hukuki yarar var sayılır | m.400/2 |
| Karşı tarafın haberdar olmaması gereken hâl | Tebligatsız tespit | m.403 |
| Kayıtların fiziken korunması | Defter tutulması veya mühürleme | m.406/1 |
| Teknik hesaplama gereği | Bilirkişi incelemesi | m.266/1 |
| Hukuki nitelendirme istenmesi | Bilirkişiye başvurulamaz | m.266/1 |
| Rapordaki eksiklik veya belirsizlik | İki hafta içinde talep | m.281/1 |
| Teknik çalışma gerektiren itiraz | İki haftayı geçmemek üzere ek süre | m.281/1 |
| Rapora karşı bilimsel görüş | Uzman görüşü | m.293/1 |
| Uzmanın duruşmaya gelmemesi | Rapor değerlendirmeye tabi tutulmaz | m.293/3 |
Altıncı satır uygulamada sıkça ihlal edilir: hukuki nitelendirme bilirkişiye bırakılamaz ve buna dayanan raporlara itiraz edilebilir.
Sekizinci satır ise teknik dosyalarda hayati önemdedir; ancak ek süre talebinin ilk iki hafta içinde yapılması şarttır.
Delil Tespiti Dilekçesi Örneği
Aşağıdaki metin, dava açılmadan önce delil tespiti istemi için hazırlanmış çerçevedir.
[ ] ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ SAYIN HÂKİMLİĞİ’NE
TESPİT İSTEYEN: [Ad Soyad] — [TC Kimlik No]
VEKİLİ: Av. [Ad Soyad]
ALEYHİNE TESPİT İSTENEN: [Kurucu portföy yönetim şirketi]
KONU: Delil tespiti talebimizdir.
AÇIKLAMALAR
1. Müvekkil, [fon adı ve kodu] unvanlı fonun katılma payı sahibi olup aleyhine tespit istenen şirket nezdinde hesabı bulunmaktadır. Hesap ekstresi ektedir.
2. Anılan fon [tarih] tarihinde tasfiyeye tabi tutulmuş olup müvekkil zarara uğramıştır. Açılacak tazminat davasında dayanılacak deliller, aleyhine tespit istenen şirketin kendi sistem ve kayıtlarında bulunmaktadır.
Tespiti istenen vakıalar
a) Dava konusu döneme ait fon portföy hareketleri ve alım satım işlemlerinin tarih, tutar ve karşı taraf bilgileri.
b) Müvekkile ait alım ve satım talimatlarının kayıtları ile bu talimatların yerine getirilme zamanları.
c) Portföyde yer alan varlıkların değerleme yöntemleri ve değerleme tarihleri.
d) İlişkili taraflarla yapılan işlemlere ilişkin kayıtlar.
Delil tespitinin şartları — Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.400
Anılan maddenin birinci fıkrası, taraflardan her birinin ileride açacağı davada ileri süreceği bir vakıanın tespiti amacıyla keşif yapılması, bilirkişi incelemesi yaptırılması ya da tanık ifadelerinin alınması gibi işlemlerin yapılmasını talep edebileceğini; ikinci fıkrası ise delilin hemen tespit edilmemesi hâlinde kaybolacağı yahut ileri sürülmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ihtimal dâhilinde bulunuyorsa hukuki yararın var sayılacağını öngörmektedir. Aleyhine tespit istenen şirket tasfiye sürecinde olup kayıtlara erişimin güçleşeceği anlaşılmaktadır.
Görev ve yetki — Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.401
Anılan maddenin birinci fıkrası, henüz dava açılmamış olan hâllerde delil tespitinin esas hakkındaki davaya bakacak olan mahkemeden istenebileceğini; üçüncü fıkrası ise esas hakkında açılan davada delil tespiti yapan mahkemenin yetkisiz ve görevsiz olduğunun ileri sürülemeyeceğini öngörmektedir.
Bilirkişiye sorulması istenen sorular
a) Dava konusu döneme ait portföy hareketleri mevzuatta öngörülen sınırlamalara uygun mudur? b) Müvekkile ait talimatlar usulüne ve süresine uygun olarak yerine getirilmiş midir? c) Değerleme işlemleri ilgili mevzuata uygun yöntemlerle yapılmış mıdır? d) İlişkili taraf işlemleri emsallerine uygun şartlarda gerçekleştirilmiş midir?
HUKUKİ SEBEPLER: 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.266, m.288, m.400, m.401, m.402, m.404, m.405, m.406; 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu ve ilgili mevzuat.
DELİLLER: Müvekkile ait hesap ekstresi ve işlem dekontları; fon izahnamesi ve yatırımcı bilgi formu; kamuyu aydınlatma açıklamaları; aleyhine tespit istenen şirketin kayıtları; bilirkişi incelemesi; her türlü yasal delil.
SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan nedenlerle yukarıda gösterilen vakıalar bakımından bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle delil tespitine, gerekli görülmesi hâlinde ilgili kayıtlar yönünden defter tutulmasına veya mühürleme işlemine karar verilmesini vekâleten talep ederiz.
Tespit İsteyen Vekili
Av. [Ad Soyad] — [İmza]
Tespit giderlerinin avans olarak ödenmesi gerektiği gözetilmelidir.
Sık Yapılan Hatalar
Birinci hata, delil tespiti için davanın açılmış olmasını beklemektir. HMK m.400/1, ileride açılacak dava bakımından da tespit isteme imkânı tanır.
İkinci hata, hukuki yararı ayrıca ispatlamaya çalışmaktır. m.400/2, delilin kaybolma ihtimali bulunuyorsa hukuki yararın var sayılacağını öngörür.
Üçüncü hata, dilekçede bilirkişiye sorulacak soruları göstermemektir. m.402/1 bu unsuru arar.
Dördüncü hata, avans yatırmayı ihmal etmektir. m.402/2, avans ödenmedikçe sonraki işlemlerin yapılmayacağını belirtir.
Beşinci hata, tebligatsız tespit imkânını hiç değerlendirmemektir. m.403, zorunluluk bulunan hâllerde bunu mümkün kılar.
Altıncı hata, tebligatsız tespitte bir haftalık itiraz süresini kaçırmaktır. Aynı madde bu süreyi öngörür.
Yedinci hata, tespit dosyasının ayrı kalacağını sanmaktır. m.405, dosyanın asıl dava dosyasının eki sayılacağını belirtir.
Sekizinci hata, hukuki nitelendirmeyi bilirkişiye bırakmaktır. m.266/1, bu konularda bilirkişiye başvurulamayacağını öngörür.
Dokuzuncu hata, rapora itirazda iki haftalık süreyi kaçırmaktır. m.281/1 bu süreyi öngörür; ek süre talebi de bu süre içinde yapılmalıdır.
Onuncu hata, uzman görüşü alınacağı gerekçesiyle süre istemektir. m.293/1, sadece bu nedenle ayrıca süre istenemeyeceğini belirtir.
Sıkça Sorulan Sorular
Dava açmadan delil tespiti istenebilir mi?
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.400/1, taraflardan her birinin ileride açacağı davada ileri süreceği bir vakıanın tespiti amacıyla keşif yapılması, bilirkişi incelemesi yaptırılması ya da tanık ifadelerinin alınması gibi işlemlerin yapılmasını talep edebileceğini düzenler.
Delil tespitinde hukuki yarar nasıl belirlenir?
HMK m.400/2, kanunda açıkça öngörülen hâller dışında, delilin hemen tespit edilmemesi hâlinde kaybolacağı yahut ileri sürülmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ihtimal dâhilinde bulunuyorsa hukuki yararın var sayılacağını düzenler.
Dava açılmamışsa hangi mahkemeye başvurulur?
HMK m.401/1, delil tespitinin esas hakkındaki davaya bakacak olan mahkemeden veya üzerinde keşif yahut bilirkişi incelemesi yapılacak olan şeyin bulunduğu ya da tanık olarak dinlenilecek kişinin oturduğu yer sulh mahkemesinden istenebileceğini düzenler.
Tespit yapan mahkemenin yetkisizliği sonradan ileri sürülebilir mi?
Hayır. HMK m.401/3, esas hakkında açılan davada delil tespiti yapan mahkemenin yetkisiz ve görevsiz olduğunun ileri sürülemeyeceğini düzenler.
Dava açıldıktan sonra tespit nereden istenir?
HMK m.401/4, dava açıldıktan sonra yapılan her türlü delil tespiti talebi hakkında sadece davanın görülmekte olduğu mahkemenin yetkili ve görevli olduğunu düzenler.
Delil tespiti dilekçesinde neler bulunur?
HMK m.402/1; tespiti istenen vakıanın, tanıklara veya bilirkişilere sorulması istenen soruların, delillerin kaybolacağı veya gösterilmesinde zorlukla karşılaşılacağı kuşkusunu uyandıran sebeplerin ve aleyhine delil tespiti istenen kişinin ad, soyad ve adresinin yer alacağını düzenler.
Aleyhine tespit istenen kişi gösterilemezse ne olur?
HMK m.402/1, tespit talebinde bulunanın durum ve koşulların imkân vermemesi nedeniyle aleyhine tespit yapılacak kişiyi gösterememesi hâlinde talebinin geçerli sayılacağını düzenler.
Tespit giderleri ödenmezse ne olur?
HMK m.402/2, mahkeme tarafından belirlenen tespit giderleri avans olarak ödenmedikçe sonraki işlemlerin yapılmayacağını düzenler.
Karşı tarafa haber verilmeden tespit yapılabilir mi?
HMK m.403, talep sahibinin haklarının korunması bakımından zorunluluk bulunan hâllerde karşı tarafa tebligat yapılmaksızın da delil tespiti yapılabileceğini düzenler.
Tebligatsız tespitte itiraz süresi nedir?
HMK m.403, tespitin yapılmasından sonra ilgili belgelerin mahkemece kendiliğinden diğer tarafa tebliğ olunacağını ve karşı tarafın tebliğden itibaren bir hafta içinde delil tespiti kararına itiraz edebileceğini düzenler.
Tespit dosyası ne olur?
HMK m.405, delil tespiti dosyasının asıl dava dosyasının eki sayılacağını ve onunla birleştirileceğini; asıl davanın taraflarından her birinin iddia veya savunmasını ispat için bu tutanak ve raporlara dayanabileceğini düzenler.
Kayıtların korunması için başka tedbir var mı?
HMK m.406/1, mahkemece gerekli hâllerde mal veya haklarla ilgili defter tutulmasına ya da mühürleme işleminin yapılmasına karar verilebileceğini düzenler.
Bilirkişiye hangi hâllerde başvurulur?
HMK m.266/1, mahkemenin çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceğini düzenler.
Hukuki konularda bilirkişiye başvurulabilir mi?
Hayır. HMK m.266/1, genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağını düzenler.
Bilirkişi raporunda neler bulunmalıdır?
HMK m.279/2; tarafların ad ve soyadlarının, bilirkişinin görevlendirildiği hususların, gözlem ve inceleme konusu yapılan maddi vakıaların, gerekçe ve varılan sonuçların, görüş ayrılığı varsa sebebinin, düzenlenme tarihinin ve imzaların bulunması gerektiğini düzenler.
Bilirkişi raporuna ne kadar sürede itiraz edilir?
HMK m.281/1, tarafların raporun kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde eksik hususların tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlarda açıklama yapılmasını veya yeni bilirkişi atanmasını talep edebileceklerini düzenler.
Rapora itiraz için ek süre alınabilir mi?
HMK m.281/1, talebin iki haftalık süre içinde hazırlanmasının çok zor veya imkânsız olması ya da özel yahut teknik bir çalışmayı gerektirmesi hâlinde, yine bu süre içinde mahkemeye başvuran tarafa bir defaya mahsus olmak ve iki haftayı geçmemek üzere ek süre verilebileceğini düzenler.
Taraflar kendi uzmanlarından görüş alabilir mi?
HMK m.293/1, tarafların dava konusu olayla ilgili olarak uzmanından bilimsel mütalaa alabileceklerini; ancak sadece bu nedenle ayrıca süre istenemeyeceğini düzenler.
Uzman duruşmaya gelmezse ne olur?
HMK m.293/3, uzman kişinin çağrıldığı duruşmaya geçerli bir özrü olmadan gelmemesi hâlinde hazırlamış olduğu raporun mahkemece değerlendirmeye tabi tutulmayacağını düzenler.
İlgili Rehberler
- Fon davasında ispat ve deliller
- Fon davasında ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbir
- Örtülü kazanç aktarımı ve ilişkili taraf işlemleri
- SPK’nın denetim ve tedbir yetkileri
- Ön inceleme ve tahkikat
- Fon davasında yargılama giderleri
- Belgede sahtelik iddiası
- Fon Tasfiyesi Hukuk Rehberi
Rapora itiraz iki hafta
Ek süre talebi de bu süre içinde yapılmalı. 0554 648 37 15
📞 Hemen Arayın 💬 WhatsAppDosyanız için değerlendirme
Kayıtlar kaybolmadan tespit yolunu değerlendirelim. Telefon: 0554 648 37 15
İletişime GeçinBu içerik yargılama usulü alanındadır.
Fon Tasfiyesi Hukuk Rehberi · 12. Yargı Paketi rehberi · Tüm hukuk dalları


