İhale Dışı ve Değerlendirme Dışı Bırakılma: Dayanak, Teminat, Yasaklama ve İtiraz Yolu

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu bir teklifin elenmesi için tek bir kavram kullanmaz. Süresinden sonra gelen teklif açılmadan iade edilir (m.30); usulüne uygun olmayan zarf değerlendirmeye alınmaz (m.36); belgesi eksik, teklif mektubu veya geçici teminatı usulüne aykırı ya da dokümana uygun olmayan teklif değerlendirme dışı bırakılır (m.37); açıklaması yeterli görülmeyen aşırı düşük teklif reddedilir (m.38); isteklinin kendisine ilişkin sebeplerde ve katılma yasağına rağmen teklif verildiğinde ise istekli ihale dışı bırakılır (m.10, 11). Bu ayrım ad meselesi değildir. Değerlendirme dışı bırakmada geçici teminat kural olarak iade edilir; bilgi eksikliğini süresinde tamamlamayan, taahhüt ettiği duruma aykırı çıkan veya yasağa rağmen katılan isteklinin teminatı ise gelir kaydedilir. İdarenin yasaklama kararı yalnızca 17 nci maddedeki fiillerde ve sözleşme imzalamamada gündeme gelir (m.58); taahhüde aykırı borç durumunda teminat yanar ama yasaklama kararı verilmez. Dosyanız için Hukukçular Evi’ne 0554 648 37 15 numaralı telefondan ulaşabilirsiniz.

Kanunun Kullandığı Beş Ayrı Eleme Kavramı

Uygulamada “elendik” denilen durum, Kanunda en az beş ayrı işleme karşılık gelir. Her birinin dayanağı, uygulandığı aşama ve sonucu farklıdır. Bildirim yazısında hangi kavramın kullanıldığı, isteklinin teminatını geri alıp almayacağını, hakkında yasaklama süreci başlayıp başlamayacağını ve şikâyetini neye dayandıracağını belirler. Bu nedenle bir eleme kararı okunurken ilk yapılacak iş, kararın hangi hükme dayandığını tespit etmektir.

Ayrımın özü şudur: değerlendirme dışı bırakma ve ret teklife, ihale dışı bırakma ise teklifi veren kişiye ilişkindir. Teklif iyi hazırlanmış olsa bile istekli 10 uncu maddedeki bir durumda ise ihale dışı kalır; istekli her yönden yeterli olsa bile teklif mektubu usulüne aykırıysa teklif değerlendirme dışı kalır. Teminat ve yasaklama sonuçları da bu ayrıma göre şekillenir.

İhale Dışı Bırakma: İsteklinin Kendisine İlişkin Sebepler

10 uncu maddenin dördüncü fıkrası “aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır” diyerek on bent sayar. Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 50 nci maddesi aynı listeyi tekrarlar ve ihale dışı bırakmanın aday ve istekliler için geçerli olduğunu belirtir. Bentler üç gruba ayrılabilir: mali ve hukuki durum (iflas, tasfiye, konkordato, kesinleşmiş vergi ve prim borcu), mesleki durum (mesleki faaliyetten hüküm giyme, idareye karşı iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyet, meslekten men) ve ihale sürecindeki davranış (belge vermeme, yanıltıcı bilgi veya sahte belge, katılma yasağına rağmen katılma, yasak fiil). Bentlerin her birinin içeriği ihale dışı bırakılma sebepleri yazımızda ayrıntılı olarak anlatılmıştır.

Kesinleşmiş borç kavramı da Yönetmelikte tanımlanmıştır. Tahakkuk eden prim borcunun süresinde ödenmemesi kesinleşmiş borç sayılır; buna karşılık ilgili kurumca tecil edilmiş prim borçları, vadesindeki ödemeler aksatılmadığı sürece kesinleşmiş prim borcu değildir (Mal Yönetmeliği m.50/5). Vergi borcunda da re’sen, ikmalen veya idarece yapılan tarhiyatlara karşı dava açma süresi geçirilmediği sürece ve taksitlendirilmiş veya tecil edilmiş borçlarda ödemeler aksatılmadığı sürece kesinleşmiş vergi borcu yoktur (m.50/7). Durum, ihale usulüne göre son başvuru veya ihale tarihi itibarıyla değerlendirilir; sözleşme öncesi sunulan belgelerin bu tarihteki durumu göstermesi gerekir (m.50/2).

Taahhüde Aykırı Durum: Teminat Yanar, Yasaklama Gelmez

10 uncu maddedeki belgelerin önemli bir kısmı teklifle birlikte değil, taahhütname ile sunulur ve belgeleri yalnızca ihale üzerinde kalan istekliden sözleşme imzalanmadan önce istenir (Mal Yönetmeliği m.50/2). Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrası bu sistemin yaptırımını koyar: gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan isteklinin taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgeleri sözleşme imzalanmadan önce vermemesi hâlinde, bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.

Kamu İhale Genel Tebliği bu iki ihtimali sonuç bakımından birbirinden ayırır ve uygulamadaki en önemli farklardan biri buradan doğar. Belgeleri süresinde ilgili yerlerden temin ederek idareye sunan, ancak belgelerden taahhüt edilen duruma aykırı bir husus (örneğin prim veya vergi borcu) anlaşılan istekli ihale dışı bırakılır ve geçici teminatı gelir kaydedilir; fakat hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmez (KİGT m.17.6.3, 17.6.4). Uygulama yönetmelikleri de aynı kuralı koyar: taahhüt edilen duruma aykırı belge sunulması hâlinde teminat gelir kaydedilir, ancak 58 inci madde uygulanmaz (Mal Yönetmeliği m.66/3; Hizmet Yönetmeliği m.67; Yapım Yönetmeliği m.68). Buna karşılık belgeleri sözleşme imzalama süresi içinde hiç sunmayan istekli, “üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayan” kapsamında değerlendirilir; geçici teminatı 44 üncü madde uyarınca gelir kaydedilir ve hakkında 58 inci madde uyarınca altı aydan bir yıla kadar yasaklama kararı verilir (KİGT m.17.6.4).

Katılma Yasağına Rağmen Teklif Vermek: Tespit Anına Göre Sonuç

11 inci madde katılma yasağının yaptırımını kendi içinde düzenler: yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir; bu durum tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilemediği için ihale bunlardan birinin üzerinde bırakılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir. Kamu İhale Genel Tebliği, ihale tarihi itibarıyla bütün istekliler için yasaklılık teyidi yapılmasını zorunlu sayar; teyit ihale kararı onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan ve ikinci istekli için, sözleşme tarihinde ise ihale üzerinde kalan istekli için tekrarlanır (KİGT m.30.5.2). Kanun da ihale kararının onaylanmasından önce ve sözleşmenin imzalanacağı tarihte teyidi zorunlu tutar (m.40, 42).

Teyit sonucunda ihale tarihi itibarıyla hakkında yasaklama kararı bulunduğu anlaşılan istekli ihale dışı bırakılır, geçici teminatı gelir kaydedilir ve yasağa rağmen ihaleye katılmak 17 nci maddenin (e) bendindeki yasak fiil olduğundan hakkında 58 inci madde uyarınca ayrıca yasaklama kararı verilir. Şahıs şirketinde ortaklardan birinin, sermaye şirketinde sermayenin yarısından fazlasına sahip ortakların veya ihaleye katılan vekil ve temsilcilerin yasaklı olması da aynı sonucu doğurur (KİGT m.30.5.2/III).

Bu kuralın iki önemli istisnası vardır. Birincisi, ihale tarihinde yasaklı olmayan, ancak ihale süreci içinde hakkında yasaklama kararı verilen istekli bakımından: kararın Resmî Gazetede yayımından önce teklif vermiş olan isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır, fakat geçici teminatı iade edilir (KİGT m.28.1.8.2). İkincisi, hakkında yasaklama kararı bulunmayan, ancak 59 uncu madde uyarınca kamu davası açıldığı için ihalelere katılamayan istekli bakımından: Yönetmelik bu kişilerin sadece ihale dışı bırakılacağını ve 11 ile 58 inci maddelerdeki idari yaptırımların uygulanmayacağını düzenler (Mal Yönetmeliği m.51/5; Hizmet Yönetmeliği m.52; Yapım Yönetmeliği m.53); Tebliğ de bu durumdaki isteklilerin teminatlarının gelir kaydedilmeyeceğini ve haklarında yasaklama kararı verilmeyeceğini belirtir (KİGT m.28.1.9.3). Yasaklamanın ortaklara etkisi yasaklamanın kapsamı ve ortaklara sirayeti yazımızdadır.

Değerlendirme Dışı Bırakma: Teklife İlişkin Sebepler

Değerlendirme iki aşamada yürür. İlk oturumda zarflar açılır, belgelerin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatın usulüne uygunluğu kontrol edilir; eksiklikler tutanağa geçirilir, ancak bu aşamada hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz (m.36). Kapalı oturumda ise önce ilk oturumda tespit edilen eksikliği bulunan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir; ardından kalan teklifler yeterlik kriterleri, doküman şartlarına uygunluk ve birim fiyat teklif cetvellerindeki aritmetik hata yönünden incelenir ve uygun olmayanlar değerlendirme dışı bırakılır (m.37).

Yönetmelikler bu kuralları iki noktada keskinleştirir. Teklif mektubunun şekil ve içerik bakımından zorunlu niteliklere ve e-forma uygun olmaması teklifin esasını değiştiren eksiklik sayılır; bu eksiklik düzeltilemez ve teklif değerlendirme dışı bırakılır (Mal Yönetmeliği m.52/5; Hizmet Yönetmeliği m.53; Yapım Yönetmeliği m.54). Sunulması istenen bir belgenin hiç sunulmaması da tamamlatılamaz (Mal Yönetmeliği m.55/4). Buna karşılık sunulan belgede teklifin esasını değiştirmeyen bir bilgi eksikliği varsa, idare iki iş gününden az olmamak üzere makul bir süre vererek eksikliğin tamamlanmasını yazılı olarak ister; süresinde tamamlamayanın teklifi değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatı gelir kaydedilir (m.37; Mal Yönetmeliği m.55/5). Tamamlama süresinde sunulan belge ihale tarihinden sonra düzenlenmiş olsa bile isteklinin ihale tarihi itibarıyla katılım şartlarını sağladığını göstermelidir (m.55/6). Teklif mektubunun şekil şartları teklif mektubunun şekil şartları, aritmetik hata tekliflerin değerlendirilmesinde aritmetik hata yazılarımızda ayrıca incelenmiştir.

Geçici teminatın kendisi de değerlendirme dışı bırakma sebebidir. Teminat, teklif edilen bedelin yüzde üçünden az olamaz (m.33); geçici teminat mektubunun süresi teklif geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla olmalıdır (m.35). Tebliğe göre idare, teklif geçerlilik süresinin bitimine otuz gün ekleyerek bulduğu tarihi idari şartnamenin geçici teminat maddesine yazar; bu tarihten önce sona ermeyen, daha uzun süreli veya süresiz mektuplar geçerli kabul edilir (KİGT m.18.2). Kısmi teklife açık ihalelerde teminat, teklif verilen kısımların toplam bedeli üzerinden sunulur; gelir kaydı gereken bir hâl yalnızca bazı kısımlarda doğarsa gelir kaydedilecek tutar o kısımların teklif fiyatı esas alınarak belirlenir (KİGT m.16.4.2). Aritmetik hata da yalnızca hatalı kısma ilişkin teklifi düşürür (KİGT m.16.5.1).

Aşırı Düşük Teklifin Reddi: Ayrı Bir Eleme Türü

38 inci madde, diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olan tekliflerin reddedilmeden önce teklif sahibinden önemli bileşenlere ilişkin yazılı açıklama istenmesini zorunlu tutar. Komisyon imalat sürecinin veya yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve avantajlı koşullar ile teklif edilen işin özgünlüğü gibi hususlardaki açıklamaları değerlendirir; açıklaması yeterli görülmeyen veya açıklama yapmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. Kurum, sınır değer ve sorgulama kriterleri belirlemeye ve yaklaşık maliyeti eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işlerinde sınır değerin altındaki tekliflerin açıklama istenmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenleme yapmaya yetkilidir.

Bu ret, eksik belgeye veya isteklinin kişisel durumuna değil, fiyatın sürdürülebilirliğine ilişkindir. Kanun ve Yönetmelik bu ret için teminatın gelir kaydını öngörmez; ret, yasaklama sebebi de değildir. Teminat 34 üncü madde uyarınca iade edilir: ihale üzerinde kalan ve ikinci istekli dışındaki isteklilerin teminatları hemen iade edilir. Sorgulamanın ayrıntısı aşırı düşük teklif yazımızda anlatılmıştır.

Sonuç Haritası: Hangi Eleme, Hangi Sonuç?

Aşağıdaki tablo, Kanun, uygulama yönetmelikleri ve Genel Tebliğde açıkça yer alan sonuçları bir araya getirir. “Gelir kaydı öngörülmemiştir” ifadesi, ilgili hükmün teminat için ayrı bir yaptırım koymadığını gösterir; bu hâllerde teminat 34 üncü maddedeki genel kurala göre iade edilir.

17 nci maddedeki yasak fiillerde ise ağırlık merkezi yasaklamadır. Fiilde bulundukları tespit edilenler hakkında bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar bütün kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir; fiil ihale sırasında veya sonrasında tespit edilirse istekli o ihaleye ve yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idarenin sonraki ihalelerine iştirak ettirilmez (m.58). Yasak fiillerin kapsamı ihalede yasak fiil ve davranışlar, teminatın gelir kaydı teminatın gelir kaydı yazılarımızda ele alınmıştır.

Bildirim, Şikâyet ve Dava: Elemenin Türüne Göre Yol

Eleme kararının gerekçesi isteklinin elindeki ilk delildir. İhale sonucu, ihale kararının onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde bütün isteklilere bildirilir ve bildirimde tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine yer verilir (m.41). Yönetmelik bildirimin ihale komisyonu kararıyla birlikte yapılmasını öngörür (Mal Yönetmeliği m.65/1). Bütün teklifler reddedilerek ihale iptal edilirse Kanun gerekçenin talep eden istekliye bildirilmesini yeterli sayar (m.39); Yönetmelik ise iptalin gerekçeleriyle birlikte bütün isteklilere derhal bildirilmesini ister (Mal Yönetmeliği m.63/1).

İhale dışı bırakma, değerlendirme dışı bırakma, ret ve bunlara bağlı teminat gelir kaydı ihale sürecindeki işlemlerdir ve önce idareye şikâyet, sonra Kuruma itirazen şikâyet yoluyla denetlenir (m.54-56). Teminatın gelir kaydına itiraz, eleme kararına yönelik şikâyetin içinde açıkça ileri sürülmelidir; dilekçede yalnızca eleme kararına değinilip gelir kaydı işleminden söz edilmezse, gelir kaydı yönünden bir istem kurulmamış olur. Yasaklama kararı ise ihale işlemi değildir: ivedi yargılama usulü ihaleden yasaklama kararlarını kapsam dışında tutar (2577 m.20/A) ve bu kararlara karşı genel dava açma süresi olan altmış gün içinde doğrudan idari yargıya başvurulur (2577 m.7).

Bildirimden sonra sözleşme imzalama yasağı da işler: ihale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş, diğer hâllerde on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz (m.41); idareye şikâyet hâlinde de Kanunun öngördüğü süreler dolmadan sözleşme imzalanamaz (m.55). Şikâyetin aşamaları itirazen şikâyet ve KİK başvurusu, bekleme süreleri sözleşme imzalanma yasağı ve bekleme süresi, yasaklama davası yasaklama kararına karşı iptal davası yazılarımızda anlatılmıştır.

Savunmayı Kurmadan Önce Sorulacak Sorular

Eleme kararına karşı başarılı bir şikâyet, kararın türünü doğru tespit etmekle başlar. Aşağıdaki sorular hem şikâyetin dayanağını hem de istemin kapsamını belirler.

Örnek 1: Kesinleşmiş Prim Borcu Gerekçesiyle İhale Dışı Bırakmaya Karşı Şikâyet

İlk örnekte bir mal alımı ihalesi şirket üzerinde kalmış, şirket sözleşme öncesinde istenen belgeleri süresinde sunmuştur. İdare, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan yazıda borç görüldüğü gerekçesiyle şirketi ihale dışı bırakmış ve geçici teminatı gelir kaydetmiştir. Oysa borç ihale tarihinden önce tecil edilmiş ve taksitleri vadesinde ödenmiştir. Dilekçe, idarenin “belgede borç görünüyor” savunmasını metnin içinde karşılar.

Örnek 2: Geçici Teminat Mektubu Gerekçesiyle Değerlendirme Dışı Bırakmaya Karşı İtirazen Şikâyet

İkinci örnekte bir hizmet alımı ihalesinde teklif, geçici teminat mektubunun süresinin yetersiz olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır. Mektubun geçerlilik tarihi, idari şartnamenin geçici teminat maddesinde yazan tarihten sonradır. İdare şikâyeti, süreyi teklif geçerlilik süresinin başlangıcından yanlış hesaplayarak reddetmiştir. Başvuru Kuruma yapılır.

Sıkça Sorulan Sorular

İhale dışı bırakılma ile değerlendirme dışı bırakılma arasındaki fark nedir?

Değerlendirme dışı bırakma teklifin kendisine ilişkindir (m.37): eksik belge, usulsüz teklif mektubu veya teminat, doküman şartlarına aykırılık. İhale dışı bırakma ise teklifi veren kişiye ilişkindir (m.10, 11): borç, iflas, mahkûmiyet, sahte belge, katılma yasağı.

Değerlendirme dışı bırakılırsam geçici teminatım yanar mı?

Kural olarak hayır; teminat 34 üncü madde uyarınca iade edilir. İstisna, bilgi eksikliğini idarenin verdiği sürede tamamlamamaktır; bu durumda teklif değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminat gelir kaydedilir (m.37).

Kesinleşmiş vergi veya prim borcu nedeniyle ihale dışı kalırsam yasaklanır mıyım?

Hayır. Belgeleri süresinde sunup borçlu çıkan istekli ihale dışı bırakılır ve teminatı gelir kaydedilir, ancak hakkında yasaklama kararı verilmez (KİGT m.17.6.3; Mal Yönetmeliği m.66/3).

Belgeleri hiç sunmazsam ne olur?

Sözleşme imzalamayan istekli kapsamında değerlendirilirsiniz: geçici teminat gelir kaydedilir ve 58 inci madde uyarınca altı aydan bir yıla kadar yasaklama kararı verilir (m.44, 58; KİGT m.17.6.4).

Tecil edilmiş borç kesinleşmiş borç sayılır mı?

Hayır. Tecil edilmiş veya taksitlendirilmiş prim ve vergi borçları, vadesindeki ödemeler aksatılmadığı sürece kesinleşmiş borç sayılmaz (Mal Yönetmeliği m.50/5, 50/7).

Borç durumu hangi tarihe göre değerlendirilir?

Son başvuru veya ihale tarihine göre. Sözleşme öncesinde sunulan belgelerin bu tarihteki durumu göstermesi gerekir (Mal Yönetmeliği m.50/2).

Yasaklı olduğum hâlde teklif verirsem sonuç ne olur?

İhale dışı bırakılırsınız ve teminatınız gelir kaydedilir; ihale üzerinize yapılmışsa ihale iptal edilir (m.11). İhale tarihinde yasaklı olan istekli hakkında ayrıca 58 inci maddeye göre yasaklama kararı verilir (KİGT m.30.5.2).

Yasaklama kararı teklif verdikten sonra çıkarsa ne olur?

Kararın Resmî Gazetede yayımından önce teklif vermiş olan isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır, ancak geçici teminatı iade edilir (KİGT m.28.1.8.2).

Hakkımda kamu davası açılmışsa teklif verebilir miyim?

Hayır; 59 uncu madde uyarınca yargılama sonuna kadar ihalelere katılamazsınız. Katılırsanız yalnızca ihale dışı bırakılırsınız; teminat gelir kaydedilmez ve yasaklama kararı verilmez (Mal Yönetmeliği m.51/5; KİGT m.28.1.9.3).

Aşırı düşük teklifim reddedilirse teminatım ne olur?

Kanun ve Yönetmelik bu ret için gelir kaydı öngörmez; teminat 34 üncü madde uyarınca iade edilir. Ret yasaklama sebebi de değildir.

Teklif mektubundaki eksiklik tamamlatılabilir mi?

Hayır. Teklif mektubunun zorunlu niteliklere ve e-forma uygun olmaması teklifin esasını değiştiren eksiklik sayılır ve düzeltilemez (Mal Yönetmeliği m.52/5).

Geçici teminat mektubunun süresi ne kadar olmalıdır?

Teklif geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla (m.35). İdare bu tarihi idari şartnameye yazar; o tarihten önce sona ermeyen, daha uzun süreli veya süresiz mektuplar geçerlidir (KİGT m.18.2).

Eleme kararına karşı nereye başvurulur?

Önce bildirimi izleyen on gün içinde idareye şikâyet, ardından on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet yapılır (m.54-56). Kurul kararına karşı dava süresi otuz gündür (2577 m.20/A).

Teminatın gelir kaydına ayrıca itiraz etmem gerekir mi?

Gelir kaydı eleme kararıyla birlikte tesis ediliyorsa aynı şikâyet dilekçesinde açıkça itiraz edilmeli ve istem kısmında gelir kaydının kaldırılması ayrıca talep edilmelidir.

Yasaklama kararına karşı Kuruma başvurabilir miyim?

Yasaklama kararı ihale işlemi değildir ve ivedi yargılama kapsamı dışındadır; karara karşı altmış gün içinde idare mahkemesinde iptal davası açılır (2577 m.7, 20/A).

Bu yazı genel bilgilendirme amaçlıdır; her dosyada ihale dokümanı ve bildirim yazısı ayrıca incelenmelidir. Kamu ihale hukukunun bütün başlıkları için Kamu İhale Hukuku Rehberi sayfamıza bakabilirsiniz.