İhaleyi Kazandım Ama Sözleşmeye Gelmedim: Teminat Yanar mı? (KİK m.44)

Kamu ihalesini kazandınız, sonra vazgeçtiniz ve sözleşme imzalamaya gitmediniz. Sonuç ikili ve ağırdır: geçici teminat protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın gelir kaydedilir ve kural olarak ihalelerden yasaklama gündeme gelir.

Bu yazı konuyu madde numaralarıyla ele alır: 4734 sayılı Kanunun 41, 42, 43 ve 44 üncü maddelerindeki süre zinciri, 58 inci maddedeki yasaklama süresi, mücbir sebep istisnası, idarenin ikinci teklif sahibine yönelme imkânı ve teminatın yandığı ama yasaklama verilmediği özel hâl.

1) Süre Zinciri: Sözleşmeye Nasıl Gelinir?

Sözleşmeye gelmeme sonuçlarını anlamak için önce takvimin nasıl işlediğini görmek gerekir. Kanun dört maddeyi arka arkaya dizmiştir.

Bu on günlük süre, isteklinin yalnızca imza atması için değil, yasal yükümlülüklerini yerine getirmesi için tanınmıştır. Yani kesin teminatın verilmesi ve gerekli belgelerin sunulması da bu süre içindedir.

2) Zorunluluğun Kaynağı: 4734 m.44

Maddenin ilk cümlesi tereddüde yer bırakmaz: ihale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Devamı yaptırımı gösterir: bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir.

“Protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın” ibaresi belirleyicidir: idare, teminatı gelir kaydetmek için ne ihtar çekmek ne de mahkemeye başvurmak zorundadır. İşlem doğrudan yapılır.

Danışmanlık hizmet ihalelerinde bir esneklik vardır: ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla kesin teminat sözleşme yapılmadan önce alınmayabilir; bu durumda düzenlenecek her hakedişten %6 oranında yapılacak kesintiler teminat olarak alıkonulur.

3) İkinci Yaptırım: İhalelerden Yasaklama (4734 m.58)

Teminatın gelir kaydedilmesi tek sonuç değildir. 4734 m.58’in birinci fıkrası iki ayrı süre öngörür ve sözleşme yapmayanlar için daha kısa bir süre belirlemiştir.

Yasaklama kararı, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmayı kapsar. Yani yasaklama, ihaleyi yapan idareyle sınırlı değildir.

Kararı kim verir?

Süreler ve yürürlük

Maddede iki kritik süre daha vardır:

• Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verilir.
• Verilen karar Resmî Gazete’de yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

Kırk beş günlük süre, yasaklama kararının iptali davalarında sıkça tartışılan bir husustur. Ayrıca bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenir ve yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

Ara dönem: karar yürürlüğe girene kadar

Maddenin bir başka fıkrası, yasaklama kararı yürürlüğe girmeden önceki dönemi de düzenler: ihale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Ortaklar bakımından sonuç

Yasaklama, tüzel kişiyle sınırlı kalmayabilir. Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında; sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verilir.

Bu hüküm, yasaklamanın gerçek maliyetini gösterir: karar yalnızca şirketi değil, belirli ortakları da kapsayabilir. Yasaklama kararına karşı dava için yasaklama kararının iptali dilekçesi örneğimize bakabilirsiniz.

4) Tek İstisna: Mücbir Sebep

Hem teminatın gelir kaydedilmesi hem yasaklama, mücbir sebep hâlleri dışında uygulanır. Kanun mücbir sebep sayılabilecek hâlleri belirlemiştir:

• Doğal afetler,
• Kanuni grev,
• Genel salgın hastalık,
• Kısmi veya genel seferberlik ilanı,
• Gerektiğinde idarenin başvurusu üzerine Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer hâller.

Mücbir sebep iddiasının kabul edilebilmesi için üç şart birlikte aranır: hâlin isteklinin kusurundan kaynaklanmaması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve isteklinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi. Ayrıca durumun belgelendirilmesi ve idareye zamanında bildirilmesi gerekir.

Uygulamada en sık reddedilen mücbir sebep iddiaları, isteklinin kendi ticari durumundan kaynaklananlardır: fiyat artışları, tedarik güçlüğü, finansman bulamama veya hesap hatası mücbir sebep sayılmaz. Bunlar ticari risk kapsamındadır.

5) Kritik Ayrım: Teminat Yanar Ama Yasaklama Verilmez

Bu, konunun en çok atlanan başlığıdır ve savunmada doğrudan sonuç doğurur.

Tip idari şartnamelerde yer alan düzenleme şöyledir: mücbir sebep hâlleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması durumunda geçici teminatı gelir kaydedilerek hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi hâlinde, geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama kararı verilmez.

Aradaki fark incedir ama sonucu büyüktür. Belgeyi hiç sunmamak ile sunulan belgenin taahhütle uyuşmaması farklı muamele görür. İkincisinde istekli teminatını kaybeder, ancak kamu ihalelerinden yasaklanmaz.

Bu nedenle yasaklama kararıyla karşılaşan isteklinin ilk sorması gereken soru şudur: ben belgeyi hiç mi sunmadım, yoksa sunduğum belge mi taahhütle uyuşmadı? İkinci hâlde yasaklama kararı hukuka aykırıdır.

6) Sözleşme Öncesi Belge Yükümlülüğü (4734 m.10)

Konunun kaynağı, ihaleye katılım aşamasındaki taahhüt sistemidir. 4734 m.10’da öngörülen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurumca belirlenir. İstekli, ihale aşamasında bu belgeleri sunmak yerine durumunu taahhüt eder; ihale üzerinde kalırsa taahhüt altına aldığı durumu tevsik eden belgeleri sözleşme imzalanmadan önce sunar.

Kanunun ifadesiyle, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi hâlinde, bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.

Sözleşme öncesi tipik olarak istenen belgeler şunlardır:

• Kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunmadığına dair belge,
• Kesinleşmiş vergi borcu bulunmadığına dair belge,
• İhale dışı bırakılma sebeplerinin bulunmadığına ilişkin diğer belgeler,
• Sözleşme tasarısında ayrıca öngörülen belgeler.

İhale dışı bırakılma sebepleri için 4734 m.10 kapsamındaki eleme sebepleri incelememize, yeterlik belgeleri için ihaleye katılım ve yeterlik yazımıza bakabilirsiniz.

7) İdare Ne Yapar? İkinci Teklif Sahibi

Kazanan istekli sözleşmeye gelmezse ihale otomatik olarak iptal edilmez. 4734 m.44 idareye bir seçenek tanır.

Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir.

Ancak bunun bir süre şartı vardır: ikinci teklif sahibiyle sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ikinci teklif sahibine 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

İkinci teklif sahibi bakımından önemli bir nokta vardır: davet edilmek, sözleşme imzalama zorunluluğunu doğurur. İkinci teklif sahibi de gelmezse onun geçici teminatı da gelir kaydedilir. Yani “nasıl olsa ihale bize kalmadı” düşüncesiyle teminatın serbest kaldığı varsayımı yanlıştır.

8) Yasaklamaya Karşı Ne Yapılabilir?

Yasaklama kararı bir idari işlemdir ve idari yargı denetimine tabidir. Kararın iptali için açılacak davada tartışılabilecek başlıklar şunlardır:

Süre bakımından bir nokta vurgulanmalıdır: yasaklama kararı Resmî Gazete’de yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Dava açma süresi bakımından bu tarih belirleyicidir ve kaçırılması hak kaybına yol açar.

Geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemi ise ayrı bir işlemdir ve ayrıca dava konusu edilebilir. Teminatın gelir kaydı rejimi için teminatın gelir (irat) kaydı incelememize bakabilirsiniz.

9) Teminat Nasıl “Yanar”? Mektup ve Nakit Ayrımı

“Teminat yanar mı?” sorusunun cevabı, teminatın hangi biçimde verildiğine göre pratikte farklı işler. Hukuki sonuç aynıdır; ancak süreç değişir.

Teminat mektubu bakımından sık yapılan bir yanılgı vardır: mektup verildiğinde nakit çıkışı olmadığından risk hafif sanılır. Oysa mektubun paraya çevrilmesi hâlinde banka, ödediği tutarı rücu ederek müşterisinden tahsil eder. Üstelik bu, isteklinin banka nezdindeki kredi limitini ve gelecekteki teminat mektubu temin imkânını da olumsuz etkiler.

Bu nedenle teminat mektubu, “kâğıt üzerinde” bir yükümlülük değil, gerçek bir malî risktir. İhaleye girmeden önce yapılacak değerlendirme, yalnızca işin yapılabilirliğine değil, sözleşme aşamasına kadar gidebilme kapasitesine de bakmalıdır.

Bir başka pratik nokta, teminat mektubunun geçerlilik süresidir. Uygulamada idare, teklif geçerlilik süresinin bitimine otuz gün ekleyerek bulduğu tarihi idari şartnameye yazar. Süresi bu tarihten önce dolan mektup, teklif aşamasında sorun doğurur. Ayrıntı için teklif mektubunun şekil şartları incelememize bakabilirsiniz.

Zamanaşımına uğramış işlem riski

Teminatın gelir kaydedilmesi ile yasaklama, birbirinden bağımsız iki idari işlemdir. Bu, savunma bakımından iki sonuç doğurur.

• Yasaklama kararının iptal edilmesi, gelir kaydı işlemini kendiliğinden ortadan kaldırmaz; gelir kaydına karşı ayrıca dava açılması gerekebilir.
• Aynı şekilde, gelir kaydı işlemine karşı açılan davanın kazanılması, yasaklama kararını doğrudan etkilemeyebilir.

Bu nedenle her iki işleme karşı da süresi içinde ve ayrı ayrı başvuru yapılması, hak kaybını önleyen en güvenli yoldur. İki işlemin dayandığı maddi olay aynı olsa da, hukuki dayanakları ve sonuçları farklıdır.

10) Sözleşme İmzalandıktan Sonrası Ayrı Rejimdir

Buraya kadar anlatılanlar, sözleşme imzalanmadan önceki aşamaya ilişkindir. Sözleşme imzalandıktan sonra devreye 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu girer ve rejim değişir.

4735 m.25’te sayılan yasak fiil ve davranışlar arasında; sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak, taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek, mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek ve sözleşmenin usulsüz devri yer alır.

Ayrıca 4735 sayılı Kanunda özel bir hâl daha vardır: sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep hâlleri dışında yüklenicinin malî acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleriyle birlikte yazılı olarak bildirmesi hâlinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesap genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Sözleşmenin uygulanması aşamasındaki gecikme sonuçları için gecikme cezası ve süre uzatımı rehberimize bakabilirsiniz.

11) Sık Yapılan Sekiz Hata

• Teminatın iade edileceğini sanmak. Geçici teminat, sözleşme imzalandıktan hemen sonra iade edilir; imzalanmazsa gelir kaydedilir.
• İdarenin ihtar çekeceğini beklemek. Kanun “protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın” der.
• Yalnızca teminatı kaybedeceğini düşünmek. 4734 m.58 uyarınca altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar yasaklama da gündeme gelir.
• Ticari zorluğu mücbir sebep sanmak. Fiyat artışı, tedarik güçlüğü ve finansman sorunu ticari risktir.
• Belgeyi hiç sunmamak ile aykırı belge sunmayı aynı saymak. İkincisinde yasaklama kararı verilmez.
• İkinci teklif sahibi olarak rahat davranmak. Davet edilip imzalamayan ikinci teklif sahibinin de teminatı gelir kaydedilir.
• Yasaklamanın yalnızca şirketi kapsadığını sanmak. Şahıs şirketlerinde tüm ortaklar, sermaye şirketlerinde yarıdan fazla paya sahip ortaklar da kapsanabilir.
• Dava süresini kaçırmak. Yasaklama kararı Resmî Gazete’de yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

12) Kontrol Listesi

• Teklif vermeden önce sözleşme kapasitesini ölçün; teminat, teklifin arkasında durma taahhüdüdür.
• Kesinleşen ihale kararının tebliğ tarihini not edin ve davet yazısını bekleyin.
• On günlük süreyi imza günü değil, yükümlülük süresi olarak planlayın.
• Kesin teminatı erken temin edin; banka süreçleri uzayabilir.
• Sözleşme öncesi belgeleri baştan hazırlayın: prim ve vergi borcu belgeleri zaman alır.
• Taahhüt ettiğiniz durumla belgelerin uyumunu kontrol edin.
• Mücbir sebep varsa derhâl ve belgeyle bildirin.
• Yasaklama kararı gelirse Resmî Gazete tarihini esas alarak dava süresini hesaplayın.

İhale sürecinin diğer aşamaları için teklif mektubunun şekil şartları (m.30) ve belge ve bilgi eksikliklerinin tamamlatılması (m.37) incelemelerimize, itiraz yolu için itirazen şikâyet dilekçesi örneğimize ve genel çerçeve için İdare Hukuku Rehberimize bakabilirsiniz.

Sıkça Sorulan Sorular

Sözleşme imzalamak zorunda mıyım?

Evet. 4734 m.44 uyarınca ihale üzerinde kalan istekli, 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır.

Sözleşmeye ne zaman davet edilirim?

4734 m.42 uyarınca 41 inci maddedeki sürelerin bitimini, ön mali kontrol gereken hâllerde kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde.

İmzalamak için ne kadar sürem var?

Davet yazısının tebliğ tarihini izleyen on gün. Yabancı istekliler için bu süreye on iki gün ilave edilir.

On gün sadece imza için mi?

Hayır. Bu süre yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesi için tanınmıştır; kesin teminatın verilmesi ve gerekli belgelerin sunulması da bu süre içindedir.

Sözleşmeye gelmezsem teminatım ne olur?

4734 m.44 uyarınca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın geçici teminat gelir kaydedilir.

İdare önce ihtar çeker mi?

Hayır. Kanun açıkça “protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın” demektedir; işlem doğrudan yapılır.

Geçici teminat ne kadardır?

4734 m.33 uyarınca teklif edilen bedelin yüzde üçünden az olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.

Kesin teminat ne kadardır?

4734 m.43 uyarınca kural olarak sözleşme bedelinin yüzde altısıdır. Danışmanlık hizmet ihalelerinde ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, her hakedişten yüzde altı kesinti yapılarak teminat olarak alıkonulabilir.

Geçici teminat ne zaman iade edilir?

4734 m.44 uyarınca sözleşme imzalandıktan hemen sonra.

Yasaklanır mıyım?

Kural olarak evet. 4734 m.58 uyarınca üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar yasaklama kararı verilir.

Yasaklama süresi neden 1-2 yıl değil?

4734 m.58 iki ayrı süre öngörür: 17 nci maddedeki yasak fiil ve davranışlarda bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar; sözleşme yapmayanlarda ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar.

Yasaklama hangi ihaleleri kapsar?

4734’ün 2 nci ve 3 üncü maddeleriyle istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerini. Yasaklama, ihaleyi yapan idareyle sınırlı değildir.

Yasaklama kararını kim verir?

İhaleyi yapan bakanlık veya ilgili ya da bağlı bulunulan bakanlık; herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri; il özel idarelerinde İçişleri Bakanlığı; belediyelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı.

Karar ne kadar sürede verilmeli?

Yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde. Karar, Resmî Gazete’de yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

Karar yürürlüğe girene kadar ihalelere girebilir miyim?

Aynı idarenin ihalelerine giremezsiniz. 4734 m.58 uyarınca bu kişiler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmez.

Şirket ortakları da yasaklanır mı?

Şahıs şirketlerinde ortakların tamamı hakkında; sermaye şirketlerinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verilir.

Mücbir sebep hâlleri nelerdir?

Doğal afetler, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmi veya genel seferberlik ilanı ve gerektiğinde idarenin başvurusu üzerine Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer hâller.

Fiyat artışı mücbir sebep sayılır mı?

Hayır. Fiyat artışı, tedarik güçlüğü, finansman bulamama veya hesap hatası ticari risk kapsamındadır ve mücbir sebep sayılmaz.

Mücbir sebep için hangi şartlar aranır?

Hâlin isteklinin kusurundan kaynaklanmaması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve isteklinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi. Ayrıca belgelendirilmesi ve idareye zamanında bildirilmesi gerekir.

Teminat yanıp yasaklama verilmediği bir hâl var mı?

Evet. Tip idari şartname uyarınca, 4734 m.10 kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi hâlinde geçici teminat gelir kaydedilir, ancak hakkında yasaklama kararı verilmez.

Belgeyi hiç sunmamak ile aykırı belge sunmak aynı mı?

Hayır. Belgelerin süresinde hiç sunulmaması “sözleşme yapmama” kapsamında değerlendirilir ve yasaklama gündeme gelir. Sunulan belgenin taahhütle uyuşmaması hâlinde ise yasaklama kararı verilmez.

Sözleşme öncesi hangi belgeler istenir?

Kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu ve vergi borcu bulunmadığına dair belgeler, ihale dışı bırakılma sebeplerinin bulunmadığına ilişkin diğer belgeler ve sözleşme tasarısında ayrıca öngörülen belgeler.

Gerçeğe aykırı taahhütname sunarsam ne olur?

4734 m.10 uyarınca gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi hâlinde, bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.

Ben gelmezsem ihale iptal mi olur?

Zorunlu olarak değil. İdare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla bu teklif sahibi ile sözleşme imzalayabilir.

İkinci teklif sahibine ne zaman tebligat yapılır?

4734 m.44 uyarınca, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde.

İkinci teklif sahibi de imzalamazsa?

Bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

Sözleşme imzalandıktan sonra vazgeçersem?

O aşamada 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu uygulanır: kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir, sözleşme feshedilir ve m.26 uyarınca bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar yasaklama gündeme gelir.

Yasaklama kararına dava açabilir miyim?

Evet. Yasaklama kararı idari işlemdir ve idari yargı denetimine tabidir. Karar Resmî Gazete’de yayımı tarihinde yürürlüğe girdiğinden dava süresi bakımından bu tarih belirleyicidir.

Bu yazı genel bilgilendirme amaçlıdır ve hukuki danışmanlık niteliği taşımaz. Kamu ihale mevzuatı ve Kamu İhale Genel Tebliği sık güncellenmektedir; somut ihalede ilan, ihale dokümanı ve işlem tarihinde yürürlükte olan hükümler esas alınmalıdır.