İhalede Bekleme Süresi ve Sözleşme İmzalanma Yasağı (4734 m.41-42-55)

İhale kararı çıktıktan sonra sözleşme hemen imzalanamaz. 4734 sayılı Kanun, ihale sonucunun bildirilmesi ile sözleşmenin imzalanması arasına bilinçli bir bekleme süresi koyar. Bu sürenin tek amacı vardır: elenen isteklilere şikâyet ve itirazen şikâyet yollarını fiilen kullanabilecekleri bir zaman aralığı tanımak. Kanun bu güvenceyi yalnızca m. 41‘de değil, m. 55’in son fıkrasında ikinci bir katmanla daha sağlamlaştırmıştır. Sürenin neden bu kadar önemli olduğunun cevabı ise m. 54‘tedir: itirazen şikâyet başvurusunun reddedileceği hâller arasında sözleşmenin imzalanmış olması da sayılır.

Mevzuat Haritası

Takvimin Başlangıcı: Karar ve Onay — m. 40

Süreç ihale komisyonunun kararıyla değil, ihale yetkilisinin onayıyla hukuken anlam kazanır. Kanun’un 40. maddesi uyarınca ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır ve ihale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İki ayrıntı önemlidir: süre iş günü üzerinden işler ve iptal hâlinde gerekçenin açıkça belirtilmesi zorunludur. Gerekçesiz iptal, iptal kararına karşı açılacak başvurunun ilk dayanağıdır.

Onay bir şekil şartı değildir. Komisyon kararı, onaylanmadıkça icraî sonuç doğurmaz. Bu nedenle bildirim, bekleme ve davet takvimlerinin tamamı onay tarihine bağlanmıştır; komisyon kararının tarihine değil.

Bildirim: Üç Gün, Bütün İsteklilere — m. 41

Kanun’un 41. maddesi uyarınca ihale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dâhil olmak üzere ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir.

“Bütün istekliler” ifadesi belirleyicidir: kazanan kadar kaybedenlere de bildirim yapılması zorunludur. Çünkü bekleme süresi kaybedenlerin bildirim tarihinden itibaren işler. Bildirim yapılmayan istekli bakımından süre başlamaz.

Bekleme süresi: beş gün mü, on gün mü?

Maddenin ikinci fıkrası asıl kuralı koyar. İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; Kanun’un 21. maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan pazarlık usulü ihalelerde beş gün, diğer hâllerde on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.

Kısaltılmış beş günlük süre yalnızca m. 21’in (b) ve (c) bentlerine özgüdür; her pazarlık usulü ihalede otomatik olarak uygulanmaz. Usul seçiminin doğruluğu bu nedenle bekleme süresini de doğrudan etkiler: İhale Usulü Nasıl Seçilir?.

Aynı ayrım şikâyet süresinde de vardır. m. 55 uyarınca idareye şikâyet başvurusu da, işlem veya eylemin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren m. 21/(b) ve (c) ihalelerinde beş gün, diğerlerinde on gün içinde yapılır. Bekleme süresi ile şikâyet süresi bilinçli olarak eşit tutulmuştur; amaç, sözleşme imzalanmadan önce başvurunun yapılabilmesidir.

Sözleşmeye Davet — m. 42

Bekleme süresi dolduktan sonra sıra davete gelir. Kanun’un 42. maddesi uyarınca; 41. maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hâllerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir.

Yabancı istekliler için bu süreye on iki gün ilave edilir. Uluslararası katılımlı ihalelerde takvim kurulurken bu ek süre gözden kaçırılmamalıdır.

Ön mali kontrolde başlangıç kayar. Ön mali kontrol gereken işlerde üç günlük davet süresi, m. 41’deki bekleme süresinin bitiminden değil, kontrolün tamamlandığı tarihten işler. Bu, uygulamada gün hesabı hatalarının en sık kaynağıdır.

Kesin teminat. Davet yazısı, sözleşmenin kesin teminat verilmek suretiyle imzalanmasını bildirir. Kesin teminatın oranı m. 43’te düzenlenmiştir ve ihale bedeli üzerinden hesaplanır. Teminat verilmeden sözleşme imzalanamaz.

İkinci Katman: m. 55’in Son Fıkrası

Asıl güçlü hüküm burada saklıdır ve pek çok dosyada gözden kaçar.

“İdareye şikâyet başvurusunda bulunulması hâlinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması hâlinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması hâlinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.“

İkinci yasak en sık atlanandır. Sorgulama bir süre değil, bir işlemdir: idarenin kayıtlarında bu sorgulamanın yapıldığını gösteren bir iz bulunmalıdır. Sorgulama yapılmadan imzalanan sözleşme, on günlük süre dolmuş olsa dahi bu hükme aykırıdır ve bu, bağımsız bir hukuka aykırılık iddiasıdır.

Üçüncü yasakta takvim yoktur. Burada beklenen bir gün sayısı değil, Kurumun nihai kararıdır. Karar gecikse bile sözleşme imzalanamaz; idare “süre uzadı” gerekçesiyle imzalayamaz.

Şikâyet ve itirazen şikâyet yolunun bütünü için: İhale Kararına Karşı Dava Yol Haritası.

Neden Bu Kadar Önemli? m. 54’ün Cevabı

Bekleme süresinin neden bir şekil kuralı olmadığını anlamak için m. 54‘e bakmak gerekir.

Başvuru yolu zorunludur. m. 54 uyarınca, ihale sürecindeki işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını yahut zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilir. Madde açıktır: bu başvurular dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır. Şikâyet idareye, itirazen şikâyet Kamu İhale Kurumuna yapılır.

Mantık basittir: sözleşme imzalanıp iş başlarsa, elenen isteklinin haklı çıkması pratikte anlamsızlaşır. Bekleme süresi, hukuki denetimin etkili olmasını sağlayan araçtır. Bu nedenle sürelere uyulmaması yalnızca şekli bir usulsüzlük değil, hak arama hürriyetine dokunan bir eksikliktir.

Süreye uyulmadan imzalanan sözleşme, itirazen şikâyet incelemesinde ve sonrasında açılacak davada açıkça ileri sürülmesi gereken bir hukuka aykırılıktır. Bkz. İhalenin İptali.

Başvuru Zinciri ve Süreleri

Bekleme süresi, ancak başvuru takvimiyle birlikte okunduğunda anlam kazanır.

Sıra atlanamaz. m. 54 uyarınca şikâyet ve itirazen şikâyet, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu yollardır. İdareye şikâyet yapmadan doğrudan Kuruma, Kuruma gitmeden doğrudan mahkemeye başvurulamaz.

Yargı denetimi açıktır. m. 57 uyarınca Kurum tarafından verilen nihai kararlar yargı denetimine tabidir ve bu davalar öncelikle görülür. Bu öncelik kuralı, ihale süreçlerinin hızla sonuçlanması ihtiyacından doğar.

Davet Edildi Ama İmzalamadı: m. 44 ve m. 45

Bekleme süresi dolup davet yapıldıktan sonra iki taraflı bir yükümlülük doğar; Kanun her iki tarafın kusuru için ayrı sonuç öngörür.

İstekli imzalamazsa (m. 44). İhale üzerinde bırakılan istekli, m. 42’de belirtilen süre içinde kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmadığı takdirde protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibiyle sözleşme imzalayabilir.

Ayrıca m. 58 uyarınca bu davranış, ihalelere katılmaktan yasaklama sonucunu da doğurabilir. Yasaklama, geçici teminatın gelir kaydedilmesinden ayrı ve çok daha ağır bir yaptırımdır.

İdare görevini yapmazsa (m. 45). İdare de sözleşme yapılması hususunda kendisine düşen görevleri yapmakla yükümlüdür. Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi hâlinde istekli, kanunda öngörülen süre içinde noter ihbarnamesiyle bildirmek şartıyla taahhüdünden vazgeçebilir. Bu takdirde geçici teminatı geri verilir ve teminat vermek için yaptığı belgelendirilmiş giderleri istemeye hak kazanır.

Sözleşmeye davetten sonra itirazen şikâyet reddedilirse

Uygulamada tartışmalı bir durum, davet yazısı gönderildikten sonra itirazen şikâyetin reddedilmesi hâlinde sürenin nasıl işleyeceğidir. Danıştay 13. Dairesi’nin 28/6/2022 tarihli ve E.2022/2381, K.2022/2905 sayılı kararında; ihale üzerinde kalanlara sözleşmeye davet yazısı gönderildikten sonra aynı ihaleyle ilgili itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi durumunda, ihale üzerinde kalanlara sözleşme yapılması için on gün süre tanınarak yeniden sözleşmeye davet edileceğine yönelik açık bir hüküm bulunmadığı tespit edilerek Kanun’un 42. maddesi çerçevesinde değerlendirme yapılmıştır.

Bu nedenle davet ve süre hesabı dosyaya özgü olarak kurulmalıdır. Davet yazısının tebliğ tarihi, itirazen şikâyetin başvuru ve karar tarihleri ile m. 55/son’daki yasakların hangi anda sona erdiği birlikte değerlendirilmelidir.

İstisna: Olağanüstü Hâl Rejimi

Bekleme süreleri mutlak değildir. 127 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile getirilen düzenleme uyarınca, olağanüstü hâl süresi boyunca 4734 sayılı Kanun’un 40, 41 ve 42. maddelerinde belirlenen süreler beklenmeden sözleşme imzalanabilir.

Aynı düzenleme, bu şekilde imzalanan sözleşmeler bakımından özel bir çözüm de öngörmüştür: şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları üzerine idare veya Kamu İhale Kurulu kararına bağlı olarak işin yüklenicisinin değişmesi gerekmesine rağmen, yeni yüklenici adayının sözleşme imzalamaması hâlinde, mevcut sözleşme feshedilmeksizin ilk yüklenici ile işe devam edilebilir.

İstisnanın sınırı dardır. Düzenleme yalnızca olağanüstü hâl süresine özgüdür ve yalnızca m. 40, 41 ve 42’deki süreleri kapsar. m. 55/son’daki yasaklara ilişkin bir istisna öngörülmemiştir. Olağan dönemde ise sürelerin atlanması için hiçbir dayanak oluşturmaz.

Süre Haritası — Tek Bakışta

Süre İhlali Tespit Edilirse Ne Yapılmalı?

Bekleme süresine uyulmadığını fark eden istekli için sıralama şudur:

1. Tarihleri belgeleyin. Onay tarihi, size yapılan bildirimin tebliğ tarihi, sözleşmenin imza tarihi. Bu üç tarih olmadan iddia somutlaşmaz.

2. Şikâyeti süresinde yapın. m. 55 uyarınca beş veya on günlük süre, işlemin farkına varıldığı tarihi izleyen günden işler. Süre kaçarsa esas incelenmez.

3. Süre ihlalini ayrı bir iddia olarak yazın. “İhale hukuka aykırıdır” demek yetmez; hangi maddenin hangi tarihte ihlal edildiği gösterilmelidir.

4. Sorgulama yapılıp yapılmadığını sorun. m. 55/son’un ikinci yasağı bağımsız bir aykırılıktır ve idarenin kayıtlarından anlaşılır.

5. Sözleşme imzalandıysa bunu da bildirin. m. 54 çerçevesinde bu, başvurunun reddi sebebi olabileceğinden, imzanın hukuka aykırı biçimde yapıldığının baştan ortaya konulması gerekir.

6. Yargı yolunu açık tutun. Kurum kararına karşı m. 57 uyarınca dava açılabilir; süre kaçırılmamalıdır.

Kontrol Listesi

1. İhale kararı, karar tarihini izleyen beş iş günü içinde onaylandı mı? İptal edildiyse gerekçe açıkça belirtildi mi?

2. Sonuç, onayı izleyen üç gün içinde bütün isteklilere bildirildi mi? Bana bildirim yapıldı mı?

3. Uygulanan bekleme süresi doğru mu? Beş gün yalnızca m. 21/(b) ve (c) ihalelerine özgüdür.

4. Ön mali kontrol gerekiyorsa, üç günlük davet süresi kontrolün tamamlandığı tarihten mi hesaplandı?

5. Yabancı istekli varsa on iki günlük ilave uygulandı mı?

6. Şikâyet başvurum varken sözleşme imzalandı mı? m. 55/son yasağı ihlal edilmiş olabilir.

7. İdare, itirazen şikâyet sorgulaması yaptı mı? Yapmadan imzaladıysa bu bağımsız bir aykırılıktır.

8. İtirazen şikâyetim varken Kurum nihai karar vermeden sözleşme imzalandı mı?

9. Şikâyet süresini farkına varılan tarihten mi hesapladım?

10. Başvuru sırasını tükettim mi? m. 54: idare → Kurum → yargı.

11. Olağanüstü hâl istisnası gerçekten uygulanabilir mi? Yalnızca m. 40, 41 ve 42’yi kapsar.

12. Süre ihlali iddiamı şikâyet ve dava dilekçelerinde açıkça ileri sürdüm mü?

Kim Başvurabilir? m. 54’ün Üç Kategorisi

Bekleme süresi bir hakkı korur; o hakkın sahibi olmayan kişi süreden de yararlanamaz. Bu nedenle başvurucu sıfatı ilk incelenecek konudur.

m. 54, başvuru hakkını üç kategoriye tanır ve ortak bir şart arar: ihale sürecindeki işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını yahut zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia etmek.

Sıfat, başvurunun konusunu da sınırlar. Teklif vermemiş bir “istekli olabilecek”, ihale kararına ve bekleme süresine ilişkin iddia ileri süremez; onun alanı dokümana ve ilana ilişkin aykırılıklardır. Buna karşılık bekleme süresi ihlalini ileri sürebilecek olan, teklif vermiş ve kendisine bildirim yapılmış isteklidir.

Zarar şartı biçimseldir ama boş değildir. Madde “zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden” ifadesini kullanır; fiilî zararın gerçekleşmiş olması aranmaz. Ancak dilekçede, işlemin başvurucunun hukuki durumunu nasıl etkilediğinin gösterilmesi beklenir.

Kazanan istekli de başvurabilir. m. 41 bildirimin “ihale üzerinde bırakılan dâhil” yapılmasını emrettiğine göre, kazanan istekli de kendi aleyhine bir işlem söz konusuysa — örneğin idarenin m. 45’teki görevini yerine getirmemesi — başvuru yollarını kullanabilir.

Örnek Bir Takvim

Hükümlerin birlikte nasıl işlediğini somut bir örnek üzerinden görmek, gün hesabı hatalarını önler. Varsayım: açık ihale usulüyle yapılan bir ihalede komisyon kararı 1 Eylül tarihinde alınmıştır.

Şikâyet yapılırsa takvim durur ve yeniden kurulur. Bu örnekte istekli bildirimden sonraki on gün içinde idareye şikâyet ederse, m. 55/son devreye girer: idarenin kararının son bildirim tarihinden — karar alınmazsa süre bitiminden — itibaren on gün daha beklenir, ayrıca sorgulama yapılır. İtirazen şikâyete gidilmişse artık gün sayılmaz; Kurumun nihai kararı beklenir.

Pazarlık usulünde takvim kısalır. Aynı sürecin m. 21/(b) veya (c) bendine göre yapılmış bir ihalede işlemesi hâlinde, hem bekleme süresi hem şikâyet süresi beş güne iner. Bu, elenen istekli için tepki süresinin yarıya inmesi demektir; bu nedenle pazarlık usulü ihalelerde bildirimin ertesi günü harekete geçmek gerekir.

Ön mali kontrol varsa üç günlük davet süresi kayar. Bekleme süresi dolmuş olsa bile davet, kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren işler. Dosyada ön mali kontrol yazışmasının tarihi bu nedenle aranmalıdır.

Sık Sorulan Sorular

İhale kararından sonra sözleşme ne zaman imzalanabilir?

4734 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca ihale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren, Kanun’un 21. maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.

İhale sonucu kime bildirilir?

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dâhil olmak üzere ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir.

Bana bildirim yapılmadıysa süre işler mi?

Hayır. Bekleme ve başvuru süreleri bildirim tarihinden işlediğinden, kendisine usulüne uygun bildirim yapılmayan istekli bakımından süre başlamaz. Bu nedenle “süresi geçti” itirazıyla karşılaşıldığında önce bildirimin usulüne uygunluğu sorgulanmalıdır.

Sözleşmeye davet ne zaman yapılır?

Kanun’un 42. maddesi uyarınca 41. maddedeki sürelerin bitimini — ön mali kontrol gereken hâllerde bu kontrolün tamamlandığı tarihi — izleyen günden itibaren üç gün içinde; davette, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminat verilerek sözleşmenin imzalanması bildirilir.

Yabancı istekliler için süre farklı mıdır?

Evet. m. 42 uyarınca yabancı istekliler için bu süreye on iki gün ilave edilir.

Şikâyet başvurusu yaptım, sözleşme imzalanabilir mi?

Hayır. m. 55/son uyarınca karar bildirimi veya süre bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet sorgulaması yapılmadan sözleşme imzalanamaz.

İtirazen şikâyet varken sözleşme imzalanabilir mi?

Hayır. m. 55/son uyarınca Kamu İhale Kurumu nihai kararını verinceye kadar sözleşme imzalanamaz. Burada belirli bir süre değil, kararın verilmesi beklenir.

“Sorgulama” tam olarak nedir?

İdarenin, itirazen şikâyet başvurusunda bulunulup bulunulmadığını denetlemesidir. Bu bir süre değil işlemdir; yapılmadan imzalanan sözleşme, on günlük süre dolmuş olsa dahi m. 55/son’a aykırıdır.

Bekleme süresi neden bu kadar önemli?

Çünkü m. 54 çerçevesinde itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilecek hâller arasında sözleşmenin imzalanmış olması da yer alır. Süreye uyulmaması, elenen isteklinin başvurusunun esasa girilmeden reddedilmesine yol açabilir.

Şikâyet başvurusunu ne kadar sürede yapmalıyım?

m. 55 uyarınca, işlem veya eylemin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren; m. 21/(b) ve (c) ihalelerinde beş gün, diğerlerinde on gün içinde.

İtirazen şikâyet süresi nedir?

m. 56 uyarınca idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kamu İhale Kurumuna başvurulur.

Doğrudan mahkemeye gidebilir miyim?

Hayır. m. 54 uyarınca şikâyet ve itirazen şikâyet, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır. Sıra: idare → Kamu İhale Kurumu → idari yargı.

Kurum kararına karşı dava açılabilir mi?

Evet. m. 57 uyarınca Kurumun nihai kararları yargı denetimine tabidir ve bu davalar öncelikle görülür.

Davete rağmen sözleşme imzalamazsam ne olur?

m. 44 uyarınca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın geçici teminat gelir kaydedilir; idare ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibiyle sözleşme imzalayabilir. Ayrıca m. 58 uyarınca yasaklama gündeme gelebilir.

İdare beni davet etmezse ne yapabilirim?

m. 45 uyarınca idare kendisine düşen görevleri yapmazsa istekli, kanunda öngörülen süre içinde noter ihbarnamesiyle bildirmek şartıyla taahhüdünden vazgeçebilir; geçici teminatı geri verilir ve belgelendirilmiş giderlerini istemeye hak kazanır.

Bu sürelerin uygulanmadığı hâller var mıdır?

Evet. 127 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi uyarınca olağanüstü hâl süresi boyunca Kanun’un 40, 41 ve 42. maddelerindeki süreler beklenmeden sözleşme imzalanabilir. İstisna yalnızca bu üç maddeyi ve olağanüstü hâl süresini kapsar.

Davet edildikten sonra itirazen şikâyet reddedilirse yeniden davet gerekir mi?

Danıştay 13. Dairesinin 28/6/2022 tarihli ve E.2022/2381, K.2022/2905 sayılı kararında, bu durumda on gün süre tanınarak yeniden davet edileceğine ilişkin açık bir hüküm bulunmadığı tespit edilerek m. 42 çerçevesinde değerlendirme yapılmıştır. Hesap dosyaya özgü kurulmalıdır.

Atıf yapılan başlıca mevzuat: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu m. 21, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 54, 55, 56, 57 ve 58; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu; 127 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu; Danıştay 13. Dairesinin 28/6/2022 tarihli ve E.2022/2381, K.2022/2905 sayılı kararı. Mevzuat ve ikincil düzenlemeler değişebileceğinden, işlem tarihinde yürürlükteki metnin teyidi gerekir.

Bu yazı genel bilgilendirme amaçlıdır; her dosyanın kendine özgü koşulları bulunduğundan, ayrıntılı değerlendirme için güncel mevzuat ve uzman hukuki görüş esas alınmalıdır.