4734 Sayılı Kanunun Kapsamı ve İstisnalar (m.2-m.3): Kim Tabi, Kim Değil?

Bir ihale uyuşmazlığında sorulacak ilk soru “hangi usul uygulandı” değil, “bu alım 4734 sayılı Kanun’a tabi mi” sorusudur. Kanun’un 2 nci maddesi kapsamı, 3 üncü maddesi istisnaları belirler ve ikisi de kuruluşundan bu yana köklü biçimde değişmiştir. En çarpıcı değişiklik şudur: 2002 metninde kapsam içinde sayılan enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektöründeki teşebbüsler, sonradan kapsam dışına çıkarılmıştır. İstisnalar ise altı başlıkla başlayıp bugün yirmi dördü aşan fıkra sayısına ve yaklaşık elli farklı konuya ulaşmıştır.

Kanun Neyi Amaçlıyor?

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir.

Bu üçlü ölçüt — kamu hukukuna tabilik, kamu denetimi, kamu kaynağı kullanımı — kapsamın felsefesini verir. Kanun bir kurum listesi değil, bir kaynak ve denetim testi kurar. Nitekim 2 nci madde, kapsamdaki idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal alımları, hizmet alımları ve yapım işlerinin ihalelerinin bu Kanun’a göre yürütüleceğini belirtir. Kaynağın genel bütçeden mi, döner sermayeden mi, öz gelirden mi geldiğine bakılmaz.

Kapsam — 4734 m.2

Madde beş bentte kapsamı çizer. Bentlerin hemen tamamı sonradan değiştirilmiştir; bu nedenle bent metinleri değişiklik kayıtlarıyla birlikte okunmalıdır.

• (a) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, birlikler ve tüzel kişiler. Bentte parantez içi bir dışlama vardır: meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösteren birlikler ile bunların üst kuruluşları kapsam dışıdır.
• (b) (Değişik: 30/7/2003-4964) Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri.
• (c) (Değişik: 30/7/2003-4964; 2/7/2018-703 sayılı KHK m.171 ile eklemeli) Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı Kararnameleriyle kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (meslekî kuruluşlar ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar.
• (d) (Değişik: 12/6/2002-4761/10) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler.
• (e) (Değişik: 13/2/2011-6111/176) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ile bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketlerin yapım ihaleleri.

(d) bendi kapsamın gerçek genişleticisidir. “Sermayesinin yarısından fazlası” ölçütü ve “doğrudan veya dolaylı olarak, birlikte ya da ayrı ayrı” ifadesi, çok katmanlı iştirak yapılarını da kapsama sokar. Bir belediye şirketinin iştirakinin iştiraki dahi, pay zinciri yarıdan fazlayı koruyorsa Kanun’a tabidir. Uygulamada “biz şirketiz, Kanun’a tabi değiliz” savunmasının çoğu bu bentte çöker.

(e) bendi ise dar ve nokta atışıdır: ilgili bankalar bakımından yalnızca yapım ihaleleri kapsamdadır; mal ve hizmet alımları değil.

Kapsam dışında bırakılanlar — ve sahadaki en yaygın hata

Maddenin son fıkrası (Değişik: 13/2/2011-6111/176) dört grubu açıkça kapsam dışında bırakmıştır:

1. Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve bu Fonun hisselerine kısmen ya da tamamen sahip olduğu bankalar,
2. 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ve bu bankaların sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketler — (e) bendinde belirtilen yapım ihaleleri hariç,
3. 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankaların 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’na tabi gayrimenkul yatırım ortaklıkları,
4. Enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler.

Dördüncü kalem, bu yazının en önemli uyarısıdır. Kanun’un 2002 tarihli ilk metninde durum tam tersiydi: o dönemde (b) bendi “Enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösterenler dahil, kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri” biçimindeydi; yani bu sektörler açıkça kapsam içindeydi.

30/7/2003 tarihli ve 4964 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle bu ibare (b) bendinden çıkarılmış, sonraki düzenlemelerle de söz konusu sektörler son fıkrada açıkça kapsam dışına alınmıştır. Buna karşılık 2002 metnini esas alan eğitim notları, ders materyalleri ve internet kaynakları hâlâ dolaşımdadır. Enerji veya telekomünikasyon alanında faaliyet gösteren bir teşebbüsün alımına 4734 hükümlerini uygulamaya kalkışmak — ya da tersine, tabi olduğunu varsayıp itirazen şikâyete gitmek — bu eski metinden kaynaklanan tipik bir hatadır.

Enerji sektöründeki alımların kendi düzenleyici rejimi için: EPİAŞ ve Piyasa İşletimi.

İstisnalar — 4734 m.3: “İstisnalar Kaideyi Bozdu”

Kanun’un 3 üncü maddesi, kapsam içindeki idarelerin belirli alımlarını Kanun hükümlerinin dışında bırakır. Bu maddenin tarihi, Türk kamu ihale hukukunun en tartışmalı başlığıdır.

Madde, Kanun kabul edildiğinde yalnızca altı başlık içeriyordu. Sonraki yıllardaki değişikliklerle yirmi dördü aşan fıkra ve bir ek bende ulaşmış; bugün itibarıyla yaklaşık elli farklı konuda istisna hükmü uygulanmaktadır. Doktrinde bu genişleme, istisnaların kuralı aşındırdığı gerekçesiyle eleştirilmektedir.

İstisnaların yayıldığı alanlar arasında şunlar sayılabilir: tarım ve hayvancılık; savunma, güvenlik ve istihbarat ile devlet güvenliği; dış finansmanlı projeler; danışmanlık hizmetleri; kredi derecelendirme; teknoloji; ticari faaliyetler; araştırma-geliştirme; gıda ürünleri; ulaşım hizmetleri; sağlık alımları; kültür ve tabiat varlıklarını koruma, onarım ve restorasyon projeleri; acil müdahale alımları; koruma tedbirlerinin uygulanmasına ilişkin alımlar; doğal gaz ve kömür alımları; medya alımları; elektrik enerjisi alımları; sportif faaliyetlere yönelik alımlar; eğitim alımları ve uluslararası organizasyonlara ilişkin alımlar.

(e) bendi: kamu kuruluşlarından yapılan alımlar

Uygulamada en sık kullanılan istisnalardan biridir ve kendi yönetmeliğine sahiptir. Bent kapsamında, Kanun kapsamına giren kuruluşların; Adalet Bakanlığına bağlı ceza infaz kurumları ve tutukevleri işyurtları kurumları, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumuna bağlı huzurevleri ve yetiştirme yurtları, Millî Eğitim Bakanlığına bağlı üretim yapan okullar ve merkezler, Tarım Bakanlığına bağlı enstitü ve üretme istasyonları ile Başbakanlık Basımevi İşletmesi tarafından bizzat üretilen mal ve hizmetler için anılan kuruluşlardan; yük, yolcu veya liman hizmetleri için TCDD’den; akaryakıt ve taşıt için Tasfiye İşleri Döner Sermaye İşletmeleri Genel Müdürlüğünden yapacakları alımlar düzenlenmiştir.

“Bizzat üretilen” kaydı belirleyicidir ve Kamu İhale Kurulu bunu dar yorumlamaktadır. Kurul, bir kararında öğretmenevlerinin (e) bendi kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığına; Öğretmenevi Akşam Sanat Okullarının ise “Millî Eğitim Bakanlığı’na bağlı olarak uygulamalı eğitim sonucu üretim yapmak şartıyla ve doğrudan eğitime yönelik çerçevede bizzat üretilen mal ve hizmetlerle ilgili olmak kaydıyla” üretim yapan okul ve merkez sayılabileceğine, bu sınırlar dışındaki mal ve hizmet üretimlerinin ise (e) bendi kapsamında mütalaa edilemeyeceğine karar vermiştir.

Bu karar, istisna hükümlerinin nasıl okunması gerektiğini gösteren tipik bir örnektir: kurum bir bütün olarak istisna kapsamına girmez; alım konusu mal veya hizmetin bendin tarif ettiği faaliyetten doğup doğmadığına bakılır.

İstisna kapsamındaki alımlar boşlukta değildir

Yaygın bir yanılgı, istisna kapsamına giren alımın hiçbir usule tabi olmadığıdır. Durum böyle değildir.

Kanun ve Kamu İhale Genel Tebliği, istisna kapsamındaki alımların ilgili kurum ve kuruluşlarca hazırlanan ve Kamu İhale Kurumunun uygun görüşü alınarak yürürlüğe konulan esas ve usullere göre gerçekleştirileceğini öngörür. Örneğin araştırma-geliştirme istisnasına ilişkin (f) bendi 20/11/2008 tarihli ve 5812 sayılı Kanun’la değiştirilmiş olup, bu bent kapsamında yapılacak alımların Kanun’un geçici 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca Kurumun uygun görüşü alınarak belirlenecek esas ve usullere göre gerçekleştirileceği düzenlenmiştir. Aynı biçimde ulusal araştırma-geliştirme kurumlarının yürüttüğü ve desteklediği projeler için gerekli mal ve hizmet alımları da, anılan kurumlarca hazırlanıp Kurumun uygun görüşü alındıktan sonra yürürlüğe konulan esas ve usullere göre yürütülür.

Pratik sonuç şudur: istisna, 4734’ün usullerinden muafiyettir; usulden muafiyet değildir. İstisna kapsamındaki bir alımda dahi, uygulanması gereken esas ve usullerin bulunup bulunmadığı, bunlara uyulup uyulmadığı ve Kurumun uygun görüşünün alınıp alınmadığı denetlenebilir. Kamu ihalesinin temel ilkeleri için: Kamu İhalesinin Temel İlkeleri (4734 m.5).

Merkez Bankası istisnası — bir genişleme örneği

İstisna hükümlerinin nasıl genişlediğine somut bir örnek, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası’na ilişkin bentteki değişikliktir. Bent, önce “banknot ve kıymetli evrak üretim ve basımı ile ilgili mal veya hizmet alımları” ile sınırlıyken; 2/1/2017 tarihli ve 684 sayılı KHK’nin 2 nci maddesiyle “teknolojiye, güvenliğe, banknot ve kıymetli evrak üretimi ve basımına ilişkin mal ve hizmet alımları, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının dış kaynak temini ve danışmanlık hizmeti alımları“ biçiminde genişletilmiş; bu hüküm 1/2/2018 tarihli ve 7074 sayılı Kanun’un 2 nci maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.

Bir Dosyada İzlenecek Sıra

1. İdare kapsamda mı? m.2’nin hangi bendine giriyor? Şirketse pay zinciri yarıdan fazla mı?
2. Kapsam dışı istisnalarından birine giriyor mu? Özellikle enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörü ile 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar kontrol edilmelidir.
3. Banka ise: alım bir yapım işi mi? (e) bendi yalnızca yapım ihalelerini kapsar.
4. Alım m.3’teki istisnalardan birine giriyor mu? Bent metni ve alımın konusu birebir karşılaştırılmalıdır.
5. İstisna varsa: ilgili kurumun Kurumun uygun görüşü alınarak yürürlüğe koyduğu esas ve usuller mevcut mu? Bunlara uyulmuş mu?
6. İstisna yoksa: işin türü belirlenip uygulanacak yönetmelik ve usul saptanır.

Türün belirlenmesi ve bunun doğurduğu sonuçlar için: Yapım, Mal ve Hizmet Alımı İhalelerinin Farkı. Yeterlik kuralları için: İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları (4734 m.10). Usul seçimi için: İhale Usulü Nasıl Seçilir?.

Kontrol Listesi

• İdare m.2’nin hangi bendine giriyor? Bent metnini güncel hâliyle mi okudum?
• Şirket yapısında pay zinciri “doğrudan veya dolaylı, birlikte ya da ayrı ayrı” yarıdan fazla mı?
• Kuruluş meslekî kuruluş veya vakıf yükseköğretim kurumu mu? Bunlar (c) bendinde açıkça dışlanmıştır.
• Teşebbüs enerji, su, ulaştırma veya telekomünikasyon sektöründe mi faaliyet gösteriyor? Öyleyse kapsam dışıdır.
• 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bir banka söz konusuysa, alım yapım işi mi?
• Dayanılan istisna bendinin metni, alımın konusunu gerçekten karşılıyor mu? Kurum bir bütün olarak değil, alım konusu bazında değerlendirilir.
• (e) bendine dayanılıyorsa, mal veya hizmet ilgili kuruluşça bizzat üretilmiş mi?
• İstisna kapsamındaki alım için Kurumun uygun görüşü alınmış esas ve usuller var mı? Uygulanmış mı?
• Kapsam veya istisna tartışması, itirazen şikâyet dilekçesinde ilk sırada ileri sürüldü mü?

Sık Sorulan Sorular

4734 sayılı Kanun hangi idareleri kapsar?

Kanun’un 2 nci maddesi uyarınca genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, birlikler ve tüzel kişiler; kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri; sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı Kararnameleriyle kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar ile bağımsız bütçeli kuruluşlar; bunların sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları kuruluş ve şirketler ile 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankaların yapım ihaleleri kapsamdadır.

Belediye şirketleri Kanun’a tabi midir?

Kural olarak evet. Kanun’un 2 nci maddesinin (d) bendi uyarınca (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler kapsamdadır. Çok katmanlı iştirak yapılarında pay zinciri incelenmelidir.

Enerji ve telekomünikasyon şirketleri 4734’e tabi mi?

Hayır. Kanun’un 2 nci maddesinin son fıkrası uyarınca enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler Kanun kapsamı dışındadır. Kanun’un 2002 tarihli ilk metninde bu sektörler kapsam içinde sayılmaktaydı; 2003 yılında 4964 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikten sonra durum değişmiştir. Eski metni aktaran kaynaklar güncel değildir.

Meslek kuruluşları ve vakıf üniversiteleri kapsamda mıdır?

Hayır. Kanun’un 2 nci maddesinin (c) bendinde meslekî kuruluşlar ve vakıf yükseköğretim kurumları açıkça hariç tutulmuştur. Ayrıca (a) bendinde meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösteren birlikler ile bunların üst kuruluşları da dışlanmıştır.

Kanun’da kaç istisna vardır?

Kanun kabul edildiğinde 3 üncü maddede altı başlık bulunuyordu. Sonraki değişikliklerle madde yirmi dördü aşan fıkra ve bir ek bende ulaşmış olup, bugün yaklaşık elli farklı konuda istisna hükmü uygulanmaktadır.

İstisna kapsamındaki alımlar hiçbir usule tabi değil midir?

Hayır. İstisna, 4734 sayılı Kanun’un usullerinden muafiyet anlamına gelir; usulsüzlük serbestisi değildir. Bu alımlar, ilgili kurum ve kuruluşlarca hazırlanan ve Kamu İhale Kurumunun uygun görüşü alınarak yürürlüğe konulan esas ve usullere göre gerçekleştirilir.

Kamu kuruluşundan alım yapmak her zaman istisna mıdır?

Hayır. (e) bendi kapsamındaki alımlarda mal veya hizmetin ilgili kuruluşça bizzat üretilmiş olması aranır. Kamu İhale Kurulu bir kararında öğretmenevlerinin bu bent kapsamında değerlendirilemeyeceğine; Öğretmenevi Akşam Sanat Okullarının ise yalnızca uygulamalı eğitim sonucu ve doğrudan eğitime yönelik çerçevede bizzat üretilen mal ve hizmetler bakımından kapsamda sayılabileceğine karar vermiştir.

Kapsam ve istisna tartışmasını ne zaman ileri sürmeliyim?

Mümkün olan en erken aşamada. Kapsam ve istisna, uygulanacak tüm mevzuatı ve başvurulacak mercii belirlediğinden, itirazen şikâyet ve dava dilekçelerinde ilk sırada ele alınması gereken konudur.

Bu yazı genel bilgilendirme amaçlıdır; her dosyanın kendine özgü koşulları bulunduğundan, ayrıntılı değerlendirme için güncel mevzuat ve uzman hukuki görüş esas alınmalıdır.