İhaleye Katılamayacak Olanlar: Kimler Kamu İhalesine Giremez? (4734 m.11)

Kamu ihalelerine kural olarak şartları sağlayan herkes katılabilir; ancak kanun, bazı kişi ve kuruluşların katılmasını baştan yasaklar. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi bu kişileri sayar ve yasağa rağmen katılanlar bakımından ağır sonuçlar öngörür.

Bu yazı konuyu madde numaralarıyla ele alır: yedi bendin tam içeriği, hısımlık dereceleri ve anonim şirket istisnası, danışmanlık yasağı, idare bünyesindeki kuruluşlar, yaptırımlar ve (g) bendi için öngörülen farklı rejim ile bu bende ilişkin bir Danıştay kararı.

1) Yasağın Kapsamı: Üç Boyut

Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar.

Birinci satırdaki “alt yüklenici” ifadesi önemlidir: yasaklı bir kişi, ihaleye doğrudan girmese de alt yüklenici olarak çalıştırılamaz. Bu, alt yüklenici onaylarında yasaklılık teyidinin neden zorunlu olduğunu açıklar.

İkinci satırdaki “başkaları adına” ifadesi ise dolanma girişimlerini kapsar: yasaklı kişinin başka bir kişi veya şirket üzerinden ihaleye girmesi de yasaktır.

2) Yedi Bent

(a) bendinde dikkat çeken iki nokta vardır: yasaklama hem idarece hem mahkeme kararıyla verilmiş olabilir; ayrıca belirli suçlardan hükümlü bulunmak tek başına katılım engelidir.

Bu bentte sayılan suçlar sınırlıdır: Terörle Mücadele Kanunu kapsamına girenler, örgütlü suçlar ve kamu görevlilerine rüşvet verme. Her mahkûmiyet katılım engeli oluşturmaz.

3) Hısımlık Dereceleri: İki Farklı Ölçü

(e) bendi, iki farklı derece kullanır ve bunlar karıştırılır.

Kan hısımlığında sınır bir derece daha geniştir. Bu ayrım, bir ihalede görevli kamu görevlisinin hangi yakınlarının o ihaleye giremeyeceğini belirler.

Üçüncü satır ise ayrı bir gruptur: eş, evlatlık ve evlat edinen bakımından derece hesabı yapılmaz; bunlar doğrudan kapsamdadır.

4) Anonim Şirket İstisnası (f bendi)

(f) bendi, kural ile istisnayı birlikte içerir ve uygulamada en çok tartışma doğuran hükümdür.

İstisnanın işleyebilmesi için üç şartın birlikte bulunması gerekir:

• Şirketin anonim şirket olması,
• İlgili kişinin yönetim kurulunda görevli bulunmaması,
• Sermayenin %10’undan fazlasına sahip olmaması.

Bu üçünden biri eksikse istisna işlemez. Örneğin limited şirket bakımından bu istisna uygulanmaz; anonim şirket olsa dahi yönetim kurulu üyeliği bulunması istisnayı ortadan kaldırır.

Yüzde on eşiği ise nesnel bir ölçüdür: pay oranının bu eşiği aşıp aşmadığı, sermaye yapısına bakılarak belirlenir.

5) Danışmanlık Yasağı

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketler için de geçerlidir.

Yasak iki yönlü işler. Amacı açıktır: işin teknik şartlarını belirleyen kişinin, aynı işi üstlenecek istekli olması menfaat çatışması doğurur.

Üçüncü satırdaki eşik, (f) bendindekinden farklıdır: burada yarısından fazla pay ölçütü kullanılmıştır. İki farklı eşiğin karıştırılmaması gerekir.

6) İdare Bünyesindeki Kuruluşlar

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu fıkra, 30/7/2003 tarihli ve 4964 sayılı Kanunun 8 inci maddesiyle değiştirilmiştir.

Son satır önemli bir sınırdır: bu kuruluşlar başka idarelerin ihalelerine katılabilir. Yasak, bağlı bulundukları idarenin ihaleleriyle sınırlıdır.

7) Yaptırımlar

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

Üçüncü satır ayrı bir rejime işaret eder: 4735 sayılı Kanunun “Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih” başlıklı 21 inci maddesi uyarınca, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilerek sözleşme feshedilir ve hesap genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Taahhütname ve tevsik yükümlülüğü

Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi hâlinde, bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.

Bu hüküm, 28/3/2007 tarihli ve 5615 sayılı Kanunun 23 üncü maddesiyle eklenmiştir ve iki ayrı ihlali kapsar: taahhütnamenin gerçeğe aykırı olması ve belgelerin süresinde sunulmaması.

8) (g) Bendi: Farklı Bir Rejim

Bu bent, hem içeriği hem yaptırımı bakımından diğerlerinden ayrılır.

Teminat bakımından fark

Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar belirlenir. Söz konusu bent kapsamında olduğu tespit edilen istekliler ihale dışı bırakılır, ancak bunların teminatları hakkında dördüncü fıkrada yer alan hüküm uygulanmaz.

Bu ayrım Danıştay kararlarına da konu olmuştur: (g) bendi kapsamında ihale iptal edilerek sözleşme feshedilse dahi, beşinci fıkra açık olduğundan kesin teminatın irat kaydedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Bildirimi kim yapmalı? Bir Danıştay kararı

Uygulamada sıkça karşılaşılan bir hataya ilişkin karar bulunmaktadır.

Yani bendin işleyebilmesi için bildirimin kanunda gösterilen merciden gelmesi gerekir. İl düzeyindeki bir birimin yazısı bu şartı karşılamaz.

Bu, (g) bendi kapsamında ihale dışı bırakılan istekliler bakımından güçlü bir itiraz zemini oluşturur: bildirimin kaynağı sorgulanmalıdır.

Sorgulama idarenin takdirinde

Kamu İhale Kurulu kararlarında, idarelerce Kanunda belirtilen asgari seviyede sorgulama yapılabileceği gibi, gereken hâllerde daha detaylı araştırma ve soruşturma da yapılabileceği, ancak bu hususun idarenin takdirinde olduğu belirtilmiştir.

Dolayısıyla bir istekli hakkında bildirim bulunmuyorsa ve somut bir iddia da ileri sürülmemişse, idarenin ayrıca araştırma yapmaması tek başına hukuka aykırılık oluşturmaz.

9) Menfaat Çatışması Haritası

(c), (d), (e) ve (f) bentleri birlikte okunduğunda, idare tarafındaki bir kişiden başlayarak genişleyen bir yasak halkası ortaya çıkar.

İkinci halka, unvan değil fiilî görev ölçütüne dayanır: kanun “hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar” der. Dolayısıyla ihale komisyonu üyeleri, dokümanı hazırlayanlar ve onay makamındakiler bu kapsamdadır.

Dördüncü halka ise en geniş olanıdır ve şirket yapısı üzerinden işler. Bu nedenle bir ihaleye girmeden önce, ortaklık ve yönetim yapısının idaredeki görevlilerle bağlantı doğurup doğurmadığı kontrol edilmelidir.

Uygulamada kontrol edilecekler

İkinci satır önemli bir sınırlama içerir: idarede görev yapan her kişi (c) veya (d) kapsamında değildir. Yasak, o ihale ile ilgili görevlileri hedefler.

Dolayısıyla ihaleyle hiçbir ilgisi bulunmayan bir birimde çalışan kamu görevlisinin yakını, kural olarak bu bentler kapsamında değerlendirilmez.

Ortak girişimlerde durum

Bu nedenle ortak girişim kurulurken, her ortağın yasaklılık durumunun ayrı ayrı teyit edilmesi gerekir. Bir ortağın durumu, tüm girişimin teklifini geçersiz kılabilir.

10) m.11 ile m.10 Farkı

Bu iki kavram sıkça karıştırılır; oysa dayanakları ve sonuçları farklıdır.

Üçüncü satır farkın en somut sonucudur: m.11 kapsamında katılım, teminat kaybı doğururken; m.10 kapsamında değerlendirme dışı bırakılma kural olarak böyle bir sonuç doğurmaz.

İhale dışı bırakılma sebepleri için ihale dışı bırakılma (m.10) incelememize bakabilirsiniz.

11) Teyit ve Belgelendirme

Yasaklılık kontrolü hem istekli hem idare bakımından yürütülmesi gereken bir süreçtir.

İkinci ve dördüncü satırlar birlikte işler: taahhütname bir beyandır; bu beyanın doğruluğu sözleşme öncesinde belgelerle tevsik edilir.

Bu iki aşamadan herhangi birindeki eksiklik, kanunda ayrıca yaptırıma bağlanmıştır: gerçeğe aykırı taahhütname veya belgelerin süresinde verilmemesi, ihale dışı bırakma ve geçici teminatın gelir kaydı sonucunu doğurur.

Yasaklılık ne zaman sona erer?

Dördüncü satır, iki yasaklamanın art arda işlemesinin sonucudur: mahkeme kararıyla verilen yasaklama, idari yasaklamanın bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulandığından, toplam süre uzar.

Bu nedenle “idari yasaklama süresi doldu” tespiti tek başına yeterli değildir; ayrıca bir mahkeme kararı bulunup bulunmadığı kontrol edilmelidir.

Hükümlülük hâlinde süre

Son satır, sıkça sorulan bir soruyu yanıtlar: bentte sayılmayan bir suçtan mahkûmiyet, tek başına m.11 kapsamında katılım engeli oluşturmaz.

Ancak bu, hiçbir sonuç doğurmayacağı anlamına gelmez: fiilin niteliğine göre ayrıca yasaklama kararı verilmiş olabilir ve bu, (a) bendinin ilk kısmı kapsamında engel oluşturur.

Bu nedenle değerlendirme iki aşamalı yapılmalıdır: hükümlülük bakımından bentte sayılan suçlar, yasaklılık bakımından ise ayrıca verilmiş bir karar bulunup bulunmadığı.

12) Sık Yapılan Sekiz Hata

• Alt yükleniciyi kapsam dışı sanmak. Yasak, alt yüklenici olarak katılmayı da kapsar.
• Hısımlık derecelerini karıştırmak. Kan hısımlığında üç, kayın hısımlığında iki derece.
• Anonim şirket istisnasını eksik uygulamak. Üç şart birlikte aranır.
• İki pay eşiğini karıştırmak. (f) bendinde %10, danışmanlık yasağında yarıdan fazla.
• Danışmanlık yasağını tek yönlü sanmak. Yasak iki yönlü işler.
• Vakıf-dernek yasağını genelleştirmek. Yasak, bağlı bulunulan idarenin ihaleleriyle sınırlıdır.
• (g) bendinde teminat kaydı beklemek. Bu bentte dördüncü fıkra hükmü uygulanmaz.
• Bildirimin kaynağını sorgulamamak. Bildirim, kanunda gösterilen merciden gelmelidir.

13) Kontrol Listesi

• Yasaklılık teyidini teklif öncesinde yaptırın.
• Ortaklık ve yönetim yapınızı gözden geçirin.
• İdarede görevli yakınlarınız varsa dereceyi hesaplayın.
• Danışmanlık geçmişinizi aynı iş bakımından kontrol edin.
• Alt yüklenici adaylarınız için ayrıca teyit yaptırın.
• Taahhütnamenin doğruluğundan emin olun.
• Tevsik belgelerini sözleşme öncesinde hazır edin.
• (g) bendi iddiası varsa bildirimin merciini sorgulayın.

İhale sürecinin diğer başlıkları için ihale dışı bırakılma (m.10), ihaleden yasaklama (m.58), yasak fiil ve davranışlar, alt yüklenici kuralları, teminatın gelir kaydı ve yeterlik kuralları incelemelerimize, itiraz yolu için itirazen şikâyet süreci yazımıza ve genel çerçeve için İdare Hukuku Rehberimize bakabilirsiniz.

Sıkça Sorulan Sorular

4734 m.11 kimleri kapsar?

Yedi bent sayılmıştır: ihalelerden yasaklı olanlar ve belirli suçlardan hükümlü bulunanlar, hileli iflas edenler, ihale yetkilisi kişiler, ihale işlemlerini yürütmekle görevli olanlar, bunların eş ve belirli hısımları, bunların ortakları ile şirketleri ve terör örgütleriyle iltisak ya da irtibatı bildirilenler.

Yasak hangi katılım biçimlerini kapsar?

Kanun açıktır: doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar.

Alt yüklenici olarak da katılamaz mı?

Hayır. Yasak alt yüklenici olarak katılmayı da kapsar; bu nedenle alt yüklenici onaylarında yasaklılık teyidi zorunludur.

Başkası adına katılmak mümkün mü?

Hayır. “Kendileri veya başkaları adına” ifadesi dolanma girişimlerini kapsar; yasaklı kişinin başka bir kişi veya şirket üzerinden ihaleye girmesi de yasaktır.

Her mahkûmiyet ihaleye engel mi?

Hayır. (a) bendinde sayılan suçlar sınırlıdır: Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar, örgütlü suçlar ve kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçu.

Yasaklama kararı kim tarafından verilmiş olabilir?

(a) bendi hem idarelerce hem mahkeme kararıyla verilen yasaklamaları kapsar; yasaklama geçici veya sürekli olabilir.

Hangi yakınlar kapsama girer?

(e) bendi uyarınca (c) ve (d) bentlerindeki kişilerin eşleri, üçüncü dereceye kadar kan hısımları, ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

Kan ve kayın hısımlığında dereceler neden farklı?

Kanun bilinçli olarak farklı ölçüler kullanmıştır: kan hısımlığında sınır bir derece daha geniştir. Kan hısımlığında üçüncü, kayın hısımlığında ikinci dereceye kadar.

Eş ve evlatlık için derece hesabı yapılır mı?

Hayır. Eş, evlatlık ve evlat edinen bakımından derece hesabı yapılmaz; bunlar doğrudan kapsamdadır.

Anonim şirket istisnası nedir?

(f) bendi uyarınca, ilgili kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin yüzde 10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler kapsam dışındadır.

İstisnanın şartları nelerdir?

Üç şart birlikte aranır: şirketin anonim şirket olması, ilgili kişinin yönetim kurulunda görevli bulunmaması ve sermayenin yüzde 10’undan fazlasına sahip olmaması.

Limited şirket için de geçerli mi?

Hayır. İstisna yalnızca anonim şirketler için öngörülmüştür; limited şirket bakımından uygulanmaz.

Danışmanlık yasağı nasıl işler?

İki yönlü: ihale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamaz; aynı şekilde işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamaz.

Bu yasak şirketlere de yayılır mı?

Evet. Yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketler için de geçerlidir.

Danışmanlık yasağındaki eşik nedir?

Sermayenin yarısından fazlası. Bu, (f) bendindeki yüzde 10 eşiğinden farklıdır; iki eşik karıştırılmamalıdır.

İdareye bağlı vakıf ve dernekler katılabilir mi?

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamaz.

Bu yasak tüm ihaleleri kapsar mı?

Hayır. Yasak, bağlı bulunulan idarenin ihaleleriyle sınırlıdır; bu kuruluşlar başka idarelerin ihalelerine katılabilir.

Bu fıkra değişti mi?

Evet, 30/7/2003 tarihli ve 4964 sayılı Kanunun 8 inci maddesiyle değiştirilmiştir.

Yasağa rağmen katılırsam ne olur?

İhale dışı bırakılarak geçici teminatınız gelir kaydedilir. Durum değerlendirme aşamasında tespit edilemeyip ihale üzerinize kalmışsa, teminat gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

Sözleşme imzalandıktan sonra tespit edilirse?

4735 sayılı Kanunun “Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih” başlıklı 21 inci maddesi uyarınca kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilerek sözleşme feshedilir ve hesap genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Taahhütname yanlış olursa ne olur?

Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi hâlinde ihale dışı bırakılır ve geçici teminat gelir kaydedilir. Bu hüküm 28/3/2007 tarihli ve 5615 sayılı Kanunun 23 üncü maddesiyle eklenmiştir.

(g) bendi neyi düzenler?

Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler.

Bu bent ne zaman eklendi?

22/11/2016 tarihli ve 678 sayılı KHK’nın 30 uncu maddesiyle eklenmiş; mevcut hâlini 684 sayılı KHK’nın 3 üncü maddesiyle almıştır (Resmî Gazete: 23/1/2017, sayı 29957).

(g) bendinde teminat gelir kaydedilir mi?

Hayır. Kanun açıktır: bu bent kapsamında olduğu tespit edilen istekliler ihale dışı bırakılır, ancak bunların teminatları hakkında dördüncü fıkrada yer alan hüküm uygulanmaz.

Danıştay bu konuda ne demiştir?

(g) bendi kapsamında ihale iptal edilerek sözleşme feshedilse dahi, beşinci fıkra açık olduğundan kesin teminatın irat kaydedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Bildirimi kim yapmalıdır?

Danıştay 13. Dairesinin K.2018/75 sayılı kararında, araştırmanın Emniyet Genel Müdürlüğü yahut Millî İstihbarat Teşkilatı tarafından yapılması gerektiği; İl Emniyet Müdürlüğünce düzenlenen araştırma tutanağına dayanılarak tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı belirtilmiştir.

İdare her istekli için detaylı araştırma yapmak zorunda mı?

Kamu İhale Kurulu kararlarında, idarelerce Kanunda belirtilen asgari seviyede sorgulama yapılabileceği gibi gereken hâllerde daha detaylı araştırma da yapılabileceği, ancak bunun idarenin takdirinde olduğu belirtilmiştir.

m.11 ile m.10 arasındaki fark nedir?

m.11 baştan ihaleye girme hakkı bulunmamaktır; m.10 ise ihaleye girebilen ancak vergi veya prim borcu, iflas, yeterlik eksikliği gibi durumları bulunan isteklinin değerlendirme dışı bırakılmasıdır.

Teminat bakımından fark var mı?

Evet. m.11 kapsamında katılım teminat kaybı doğururken ((g) bendi hariç), m.10 kapsamında değerlendirme dışı bırakılma kural olarak böyle bir sonuç doğurmaz.

Bu yazı genel bilgilendirme amaçlıdır ve hukuki danışmanlık niteliği taşımaz. Kamu ihale mevzuatı ve Kamu İhale Genel Tebliği sık güncellenmektedir; somut ihalede ilan, ihale dokümanı ve işlem tarihinde yürürlükte olan hükümler esas alınmalıdır.