Ortak Velayet Türkiye’de Mümkün mü? Şartları, Yargıtay ve AYM Kararları (TMK 182, 336)

Ortak velayet, boşanmadan sonra velayetin anne ve baba tarafından birlikte kullanılmasıdır. Türk Medeni Kanunu’nda açıkça düzenlenmemiş olan bu kurum, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 7 No’lu Protokol’ün iç hukuk hâline gelmesi ve Yargıtay’ın 2017 tarihli dönüm noktası kararı ile uygulamaya girmiştir. Ancak ortak velayet otomatik bir hak değildir; çocuğun üstün yararı ve ebeveynlerin işbirliği kapasitesi belirleyicidir. Bu yazıda ortak velayetin hukukî dayanağı, şartları ve pratik sınırları ele alınmaktadır.

Ortak Velayetin Mevzuat Haritası

Ortak velayet tek bir maddeye dayanmaz. Anayasa, Türkiye’nin taraf olduğu insan hakları belgeleri, Türk Medeni Kanunu’nun velayet hükümleri ve yabancı unsurlu dosyalarda Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun birlikte uygulanır. Aşağıdaki tablo, ortak velayet tartışmasında başvurulan hükümleri bir araya getirir.

1) Kanundaki Durum: TMK Ne Diyor?

TMK m.336/1 uyarınca evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanır. Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim velayeti eşlerden birine verebilir (m.336/2). Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir (m.336/3).

Boşanmada velayetin düzenlenmesi TMK m.182’de, koşulların değişmesi hâlinde velayetin değiştirilmesi ise TMK m.183’te yer alır. Görüldüğü üzere kanun metni boşanma sonrası velayeti tek ebeveyne bırakma esası üzerine kuruludur; ortak velayet kurumu TMK’da açıkça düzenlenmemiştir.

2) Dönüm Noktası: Ek 7 No’lu Protokol

Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan “11 No’lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 No’lu Protokol”, 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak 25.03.2016 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanmış ve iç hukukumuzun parçası hâline gelmiştir.

Protokol’ün 5. maddesi şu düzenlemeyi içerir: eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi hâlinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir; bu madde devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir; temel hak ve özgürlüklere ilişkin andlaşmalarla kanunların çatışmasında andlaşma hükümleri esas alınır (Anayasa m.90/5).

3) Yargıtay’ın 2017 Kararı

2017 yılına kadar Yargıtay, ortak velayeti Türk kamu düzenine aykırı bularak kabul etmiyordu. Bu yaklaşım, Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 20.02.2017 tarihli, E. 2016/15771, K. 2017/1737 sayılı kararıyla değişti.

Karara konu olayda İngiliz vatandaşı baba, evlilik dışında doğan ortak çocuklarının velayetinin anne ve babaya birlikte verilmesi için velayet davası açmıştı. Yerel mahkeme, tarafların millî hukukuna göre ortak velayet mümkün olsa da bunun Türk kamu düzenine aykırı olduğu gerekçesiyle davayı reddetmişti. Yargıtay ise Ek 7 No’lu Protokol’ün iç hukuk hâline gelmesini esas alarak, ortak velayet düzenlemesinin Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemenin mümkün olmadığına hükmetti. Yerel mahkemenin tarafların millî hukukundaki velayet düzenlemelerini dikkate alarak esasa girmesi gerektiğini belirten Daire, hükmü oybirliğiyle bozdu. Ölçüt, yabancı hukukun Türk kamu düzenine açıkça aykırı hükmünün uygulanmayacağını öngören MÖHUK m.5’tir.

Ortak Velayete Yön Veren Kararlar

Ortak velayetin Türk hukukundaki yerini kanun değil, yüksek mahkeme kararları belirlemiştir. Aşağıdaki tablo, kurumu şekillendiren üç kararı ve her birinin kapsamını gösterir.

Anayasa Mahkemesinin çizdiği çerçeve. Mahkeme, Ek 7 No’lu Protokol ve Yargıtay içtihadı karşısında boşanma ve ayrılık durumunda velayetin ebeveynler tarafından ortak kullanılmasının mümkün olduğunu, ancak ortak velayetin nasıl kullanılacağı ve sona erdirileceğine ilişkin usul ve esasların mevzuatta açıkça düzenlenmediğini tespit etmiştir. Kararda, ortak velayetin çocuğun üstün yararına aykırılık teşkil etmemesi hâlinde uygulanabileceği; bunun için bilimsel görüş ve raporlar gibi yeterli ve objektif verilere dayanılması, ebeveynlerin ve yaşı uygunsa çocuğun beyanına başvurulması gerektiği vurgulanmıştır. Somut olayda derece mahkemelerinin ebeveynlerin ortak velayete ilişkin istek ve iradelerini araştırmadığı, bilirkişi raporunun da ebeveynlerin görüşüne başvurulmadan hazırlandığı belirlenmiş ve ihlal kararı verilmiştir.

Bu kararın uygulamaya etkisi açıktır: ortak velayet, taraflardan biri istemeden mahkemece kendiliğinden kurulabilecek bir düzen olarak görülmemelidir. Talep eden taraf, diğer ebeveynin tutumunu, iletişim düzeyini ve uygulanabilir bir planı dosyaya koymalıdır. Kanunda açık hüküm bulunmaması nedeniyle uygulama bugün de bu kararların çizdiği sınırlar içinde şekillenmektedir.

4) Ortak Velayete Karar Verilirken Aranan Ölçütler

Ortak velayet otomatik olarak verilmez. Uygulamada belirleyici olan unsurlar şunlardır:

• Çocuğun üstün yararı. Velayete ilişkin her kararda olduğu gibi burada da tek ve nihai ölçüt budur.
• Ebeveynler arasında işbirliği kapasitesi. Yüksek çatışmalı, iletişimin tamamen koptuğu dosyalarda ortak velayet çocuğu iki ateş arasında bırakacağından uygun görülmez.
• Coğrafi yakınlık. Ebeveynlerin farklı şehir veya ülkelerde yaşaması, okul ve sağlık kararlarının birlikte alınmasını fiilen imkânsız hâle getirebilir.
• Çocuğun yaşı ve görüşü. İdrak çağındaki çocuğun dinlenmesi gerekir (Çocuk Haklarına Dair Sözleşme m.12; TMK m.339/3).
• Tarafların talebi ve fiilî düzen. Boşanmadan önce fiilen paylaşılan bir ebeveynlik düzeni varsa bu, talebi güçlendirir.

Yargılamada Velayetin Araştırılması: Uzman Raporu ve Çocuğun Dinlenmesi

Velayetin düzenlenmesi talebe bağlı değildir; mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken ana ve babanın haklarını kendiliğinden düzenler (TMK m.182/1). Ortak velayet talebi de bu çerçevede, çocuğun üstün yararı ölçütüyle incelenir. Yargıtay, velayete ilişkin rapor alınmadan ve yeterli araştırma yapılmadan verilen kararı bozmuş; 4787 sayılı Kanunun 5. maddesi uyarınca psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacıdan oluşan heyetten çocuğun fiilen yaşadığı ortamı da değerlendiren rapor alınması, idrak çağındaki çocuğun dinlenmesi ve tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir (Yargıtay 2. HD, E.2021/10606, K.2022/1746).

Çocuğun görüşü önemlidir; ancak Yargıtay, çocukların üstün yararı gerektirdiği takdirde görüşlerinin aksine karar verilmesinin mümkün olduğunu da açıkça belirtmiştir (Yargıtay 2. HD, 01.12.2021, E.2021/9109, K.2021/8993). Çocuğun dinlenmesine ilişkin ayrıntılar için velayet davalarında çocuğun görüşü, uzman raporu için sosyal inceleme raporu rehberlerimize bakabilirsiniz.

5) Ortak Velayette Pratik Sorunlar

Ortak velayet, çocuğun sürekli her iki ebeveynde eşit süre kalması anlamına gelmez. Velayetin ortak olması karar alma yetkisinin paylaşılmasıdır; çocuğun yerleşim yeri ayrıca belirlenir. Uygulamada en çok sorun çıkaran başlıklar şunlardır: okul seçimi ve değişikliği, sağlık müdahaleleri, yurt dışına çıkış izni, ikametgâh değişikliği ve iştirak nafakasının paylaşımı.

Bu nedenle ortak velayet talep edilirken, protokol ya da talep dilekçesinde genel ifadeler yerine somut ve ölçülebilir düzenlemeler yapılması önerilir. “Önemli kararlar birlikte alınır” ifadesi yerine, hangi kararların hangi usulle alınacağının tek tek yazılması ileride doğacak uyuşmazlığı önler.

6) Yurt Dışında Verilen Ortak Velayet Kararları

Yurt dışında ortak velayetle sonuçlanan boşanma kararlarının Türkiye’de tanınması, 2017 sonrası içtihatla mümkün hâle gelmiştir. Tanıma davası aile mahkemesinde açılır; kararın Türk kamu düzenine açıkça aykırı olmaması aranır (MÖHUK m.54/1-c, m.58). Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, İsveç mahkemesinin ortak velayeti sürdüren boşanma kararında velayete ilişkin kısmın da tanınması gerektiğine hükmetmiştir (04.12.2017, E.2016/18474, K.2017/13800). Ortak velayet içeren yabancı kararın yalnızca bu sebeple kamu düzenine aykırı sayılması artık kabul görmemektedir.

Anlaşmalı Boşanmada Ortak Velayet Protokolü

Uygulamada ortak velayet kararlarının büyük kısmı anlaşmalı boşanmalarda verilmektedir. TMK m.166/3’e göre hâkim, eşleri bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmeli ve boşanmanın malî sonuçları ile çocukların durumu hakkında taraflarca kabul edilen düzenlemeyi uygun bulmalıdır; hâkim tarafların ve çocukların menfaatlerini gözeterek anlaşmada değişiklik yapabilir. Boşanmanın fer’î sonuçlarına ilişkin anlaşmalar hâkim tarafından onaylanmadıkça geçerli olmaz (TMK m.184/5). Bu nedenle protokoldeki ortak velayet maddesi tek başına bağlayıcı değildir; hâkimin onayıyla hükme dönüşür.

Protokol hazırlarken anlaşmalı boşanma protokolü örneği ve kişisel ilişki standart takvimi yazılarımızdan yararlanabilirsiniz.

Ortak Velayette Yurt Dışına Taşınma ve Lahey Sözleşmesi

Velayetin tek ebeveyne mi yoksa ortak mı verildiği, çocuğun yurt dışına götürülmesi bakımından belirleyicidir. Velayet kendisine bırakılan ebeveyn velayeti tek başına kullanır (TMK m.336/3); Yargıtay’a göre bu ebeveynin çocuğu yurt dışına götürmesi diğer ebeveynin muvafakatine bağlı değildir (Yargıtay 2. HD, 17.06.2015, E.2015/11374, K.2015/12897) ve bunun için açılan izin davasında hukuki yarar yoktur (Yargıtay 2. HD, 10.05.2023, E.2023/694, K.2023/2329). Ortak velayette ise çocuğun yerleşim yerini belirleme yetkisi iki ebeveyne birlikte aittir.

1980 Lahey Sözleşmesi’nde velayet hakkı, çocuğun ikametgâhını belirleme hakkını da kapsar. Bu nedenle ortak velayette ebeveynlerden birinin diğerinin rızası olmadan çocuğu yurt dışına götürmesi, haksız götürme sayılarak iade sürecini başlatabilir. Ayrıntılar için velayet ve çocukla yurt dışına taşınma ile 1980 Lahey Sözleşmesi rehberlerimize bakabilirsiniz.

Ölçütler Dosyada Nasıl Gösterilir?

Ortak velayet, tarafların istemesiyle otomatik olarak verilmez. Mahkeme, çocuğun üstün yararı bakımından uygulanabilir olup olmadığını denetler.

Ortak Velayette Düzenlenmesi Gereken Kalemler

Ortak velayete karar verilmesi, sorunların çözüldüğü anlamına gelmez. Aşağıdaki hususlar kararda veya protokolde açıkça düzenlenmelidir:

1. Yerleşim yeri. Çocuğun hangi ebeveynin adresinde kayıtlı olacağı; okul ve sağlık işlemlerinde bu kayıt esas alınır.
2. Zaman paylaşımı. Hangi dönemin kimde geçirileceği; gün ve saat düzeyinde takvim.
3. Karar alma usulü. Okul seçimi, sağlık müdahalesi, yurt dışı seyahati gibi kararların nasıl alınacağı; anlaşmazlık hâlinde ne yapılacağı.
4. Acil durumlar. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yanında bulunan ebeveynin tek başına karar verebileceği.
5. Nafaka. Ortak velayet nafaka yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz; çocuğun giderleri ana ve baba tarafından karşılanır (TMK m.327/1) ve nafaka çocuğun ihtiyaçları ile ana ve babanın hayat koşulları ve ödeme gücüne göre belirlenir (TMK m.330/1).

Ortak Velayetin Sona Ermesi ve Değiştirilmesi

Ortak velayet kalıcı bir düzen değildir; işlemediği anlaşıldığında değiştirilebilir.

İkinci satır özellikle önemlidir: ortak velayet hâlinde çocuğun yerleşim yerinin değiştirilmesi, ana ve baba haklarının birlikte kullanılmasını gerektiren bir karardır. Tek taraflı taşınma, hem ortak velayet düzenine aykırılık oluşturur hem de uluslararası boyutta iade süreci doğurabilir.

Yurt dışında verilmiş ortak velayet kararlarının Türkiye’de sonuç doğurması için ise tanıma işlemi gerekir. Kararın nüfus kaydına işlenmesi ve okul, sağlık gibi işlemlerde ibraz edilebilmesi bu işleme bağlıdır.

Velayetin değiştirilmesi dilekçesinin iskeleti ve geçici velayet tedbiri için velayetin değiştirilmesi rehberimize, ortak velayette çocukla yurt dışına taşınmanın şartları için yurt dışına taşınma rehberimize bakabilirsiniz.

Örnek Durumlar

Aşağıdaki örnekler, yukarıdaki kuralların nasıl işlediğini göstermek için kurgulanmıştır.

Örnek 1 — Anlaşmalı boşanma, aynı şehirde iki ev. Eşler anlaşmalı boşanma protokolünde ortak velayet, çocuğun hafta içi annede, hafta sonları babada kalacağı bir takvim ve okul, sağlık, yurt dışı kararlarının yazılı muvafakatle alınacağını kararlaştırır. Hâkim eşleri bizzat dinler, düzenlemeyi çocuğun menfaatine uygun bulursa protokolü onaylar (TMK m.166/3, m.184/5). Ortak velayet bu durumda en sağlam zeminde kurulmuş olur.

Örnek 2 — Çekişmeli dava, diğer taraf karşı. Baba çekişmeli boşanma davasında ortak velayet ister, anne karşı çıkar ve taraflar arasında yoğun bir yazışma kavgası vardır. Mahkeme uzman raporu alır ve ebeveynlerin iradesini araştırır. İletişimin işlemediği anlaşılırsa velayet tek ebeveyne verilir, diğer ebeveyn için kişisel ilişki düzenlenir (TMK m.182, m.323). Babanın bu aşamada geniş bir kişisel ilişki takvimi talep etmesi daha gerçekçi bir yoldur.

Örnek 3 — Ortak velayette yurt dışına taşınma. Ortak velayet kararından iki yıl sonra anne yurt dışında iş bulur ve çocukla taşınmak ister. Babanın rızası yoksa aile mahkemesine başvurması gerekir; mahkeme TMK m.183 uyarınca yeni düzenlemeyi yapar. Anne izin almadan giderse baba 1980 Lahey Sözleşmesi ve 5717 sayılı Kanun uyarınca çocuğun iadesini isteyebilir.

Örnek 4 — Yurt dışında verilmiş ortak velayet kararı. Almanya’da boşanan ve çocuk için ortak velayete hükmedilen Türk vatandaşı eşlerden biri, velayet hükmüne dayanarak Türkiye’de işlem yapmak ister. Aile mahkemesinde tanıma davası açar; mahkeme kararın Türk kamu düzenine açıkça aykırı olmadığını tespit ederse karar tanınır (MÖHUK m.54/1-c, m.58). Yargıtay’ın 2017’de İsveç kararına ilişkin verdiği karar bu yolu açıkça kabul etmiştir.

Sıkça Sorulan Sorular

Ortak velayet Türkiye’de mümkün mü?

Evet, mümkündür. Türk Medeni Kanunu’nda ortak velayet açıkça düzenlenmemiş olmakla birlikte, Ek 7 No’lu Protokol’ün 25.03.2016 tarihinde iç hukuk hâline gelmesi ve Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 20.02.2017 tarihli E.2016/15771 K.2017/1737 sayılı kararı ile ortak velayetin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olmadığı kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesi de boşanma ve ayrılık durumunda velayetin ebeveynlerce ortak kullanılmasının mümkün olduğunu belirtmiştir (AYM, H.E. Başvurusu, B.No: 2018/27658, 06.10.2021).

Ortak velayet otomatik olarak verilir mi?

Hayır. Ortak velayet bir hak olarak talep edilebilir ancak kararı hâkim verir. Belirleyici ölçüt çocuğun üstün yararıdır; ebeveynler arasındaki işbirliği kapasitesi, coğrafi yakınlık, çocuğun yaşı ve görüşü ile fiilî ebeveynlik düzeni değerlendirilir.

Ortak velayette çocuk kimin yanında kalır?

Ortak velayet, çocuğun eşit sürelerle her iki ebeveynde kalması anlamına gelmez. Velayetin ortak olması karar alma yetkisinin paylaşılmasıdır; çocuğun yerleşim yeri ayrıca belirlenir ve diğer ebeveynle kişisel ilişki düzenlenir.

Anlaşamayan eşlere ortak velayet verilir mi?

Uygulamada verilmesi güçtür. Ebeveynler arasında iletişimin tamamen koptuğu, yüksek çatışmalı dosyalarda ortak velayet çocuğu iki ebeveyn arasındaki uyuşmazlığın ortasında bırakacağından çocuğun üstün yararına uygun görülmez.

Ortak velayette nafaka öder miyim?

Ortak velayet iştirak nafakası yükümlülüğünü kendiliğinden ortadan kaldırmaz. İştirak nafakası çocuğun bakım ve eğitim giderlerine katılım yükümlülüğüdür; tarafların gelir durumu ile çocuğun fiilen kimin yanında kaldığı dikkate alınarak belirlenir.

Yurt dışındaki ortak velayet kararı Türkiye’de tanınır mı?

Evet. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, İsveç mahkemesinin ortak velayeti sürdüren boşanma kararında velayete ilişkin kısmın da tanınması gerektiğine hükmetmiştir (04.12.2017, E.2016/18474, K.2017/13800). Yabancı mahkemenin ortak velayete hükmetmiş olması tek başına kamu düzenine aykırılık sebebi sayılmaz; tanıma davası aile mahkemesinde açılır (MÖHUK m.54/1-c, m.58).

Ortak velayet sonradan değiştirilebilir mi?

Evet. Velayete ilişkin kararlar kesin hüküm oluşturmaz. Koşullar çocuğun üstün yararını gerektirecek biçimde değişirse TMK m.183 uyarınca velayetin değiştirilmesi davası açılabilir.

Ortak velayet kanunda düzenlenmiş mi?

Hayır. TMK m.336/3 boşanmada velayetin çocuğun bırakıldığı tarafa ait olacağını söyler ve ortak velayeti açıkça düzenlemez. Kurum, Ek 7 No’lu Protokol m.5, Yargıtay içtihadı ve Anayasa Mahkemesinin H.E. kararıyla uygulamaya girmiştir; ortak velayetin nasıl kullanılacağı ve sona erdirileceğine ilişkin usul ve esaslar mevzuatta düzenlenmiş değildir.

Çekişmeli boşanmada ortak velayet istenebilir mi?

İstenebilir, ancak kabulü zordur. Anayasa Mahkemesine göre mahkeme ebeveynlerin ortak velayete ilişkin istek ve iradesini, ortak velayetin sürdürülebilirliğini ve çocuğun üstün yararını uzman raporu gibi objektif verilerle araştırmalıdır. Diğer ebeveynin karşı çıktığı, iletişimin koptuğu dosyalarda velayet genellikle tek ebeveyne verilir.

Ortak velayette çocuğu yurt dışına götürebilir miyim?

Diğer ebeveynin muvafakati veya aile mahkemesinin kararı olmadan götürmemelisiniz. Ortak velayette çocuğun yerleşim yerini belirleme yetkisi iki ebeveyne birlikte aittir; izinsiz götürme 1980 Lahey Sözleşmesi ve 5717 sayılı Kanun uyarınca iade sürecini başlatabilir.

Ortak velayet protokolde nasıl yazılmalı?

Yalnızca velayetin ortak olduğunu yazmak yetmez. Çocuğun yaşayacağı yer, zaman paylaşımı, okul, sağlık ve yurt dışı kararlarının nasıl alınacağı, acil durumlar ve anlaşmazlıkta aile mahkemesine başvurulacağı somut olarak düzenlenmelidir. Protokol hâkim onaylamadıkça geçerli olmaz (TMK m.184/5).

Ortak velayette anlaşmazlık çıkarsa ne olur?

Karar kendiliğinden bir tarafa geçmez. Ebeveynler aile mahkemesine başvurur; hâkim yeni olguların zorunlu kılması hâlinde gerekli önlemleri alır (TMK m.183), çocuğun menfaati tehlikedeyse koruma önlemlerine başvurur (TMK m.346). İletişim tümüyle kopmuşsa velayetin tek ebeveyne verilmesi istenebilir.

Ortak velayet kararında çocuğun görüşü alınır mı?

İdrak çağındaki çocuğun görüşü alınır (Çocuk Haklarına Dair Sözleşme m.12; TMK m.339/3). Görüş önemli bir veridir; ancak Yargıtay, çocuğun üstün yararı gerektiriyorsa görüşünün aksine karar verilebileceğini kabul etmektedir (Yargıtay 2. HD, E.2021/9109, K.2021/8993).

Evli olmayan anne ve baba ortak velayet alabilir mi?

Türk hukukunda ana ve baba evli değilse velayet anaya aittir (TMK m.337/1) ve evli olmayan ana-baba için ortak velayet kanunda ayrıca düzenlenmemiştir. Yargıtay’ın 2017 kararı İngiliz vatandaşı ana-babanın evlilik dışı çocuğuna ilişkin olup tarafların millî hukukunun uygulandığı yabancı unsurlu bir dosyada verilmiştir.