Çocuğun Kendi İsteğiyle Velayeti Değiştirme Hakkı Var mı?

Çocuğun dinlenilmesi bir usul zorunluluğu

Çocuğun görüşünün alınması hâkimin takdirine bırakılmış bir incelik değil, kaynağını uluslararası sözleşmelerden alan bir yükümlülüktür.

Dayanaklar

• Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme m.12. Görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun, kendisini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkı; bu görüşlere yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak gereken ağırlık verilir.
• Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi. Çocuğu ilgilendiren adli süreçlerde çocuğun bilgilendirilmesi ve görüşünün alınmasını düzenler.
• Anayasa m.90/5. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir; temel hak ve özgürlüklere ilişkin olanlarla kanunlar çatışırsa andlaşma esas alınır.

Dinlenmemenin sonucu

İdrak çağına gelmiş çocuğun görüşü alınmadan verilen velayet kararları, Yargıtay tarafından bozulabilmektedir. Bu nedenle mahkemeler idrak çağındaki çocuğun beyanını almaya özen gösterir; taraf olarak da bu talebi dilekçede açıkça ileri sürmek gerekir.

İdrak çağı

Kanunda kesin bir yaş yoktur. İdrak çağı, çocuğun olayları kavrayabildiği ve görüşünü makul biçimde ifade edebildiği gelişim dönemidir. Uygulamada genellikle sekiz yaş ve üzerindeki çocukların görüşüne başvurulur; ancak bu bir eşik değil bir eğilimdir ve her çocuğun gelişim düzeyi ayrıca değerlendirilir.

Görüş neden tek başına belirleyici değil?

Çocuğun beyanı bir delildir, bir karar değil. Hâkim bu beyanı, velayetin tek ölçütü olan çocuğun üstün yararı süzgecinden geçirir. Bunun üç somut sebebi vardır.

Beyan etki altında olabilir

Yanında kaldığı ebeveynin telkini, sadakat çatışması ya da diğer ebeveyni üzmeme kaygısı, çocuğun gerçek iradesini gölgeleyebilir. Görüşmelerin uzman eşliğinde ve çocuk dostu bir ortamda yapılmasının sebebi tam olarak budur: beyanın kendisi kadar, hangi koşullarda oluştuğu da değerlendirilir.

Kısa vadeli tercih uzun vadeli yarara aykırı olabilir

Çocuk daha az kural koyan, daha çok izin veren ya da maddi olanakları daha geniş olan tarafı tercih edebilir. Velayette ölçüt anlık memnuniyet değil, çocuğun bedensel ve zihinsel gelişimi ile geleceğinin güvence altına alınmasıdır.

Kardeşlerin durumu

Bir çocuğun tercihi, kardeşlerin ayrılmaması ilkesiyle çatışabilir. Mahkemeler kural olarak kardeşleri birbirinden ayırmamaya özen gösterir; bu ilke tek bir çocuğun beyanını dengeleyebilir.

Ağırlık nasıl belirlenir?

Beyanın ağırlığı, çocuğun yaşı ve olgunluk derecesiyle orantılı olarak artar. Büyük ve olgun bir çocuğun istikrarlı, gerekçeli ve dış etkiden bağımsız göründüğü anlaşılan beyanı, uygulamada belirleyiciye yakın bir ağırlık taşıyabilir. Buna karşılık küçük bir çocuğun değişken veya yönlendirilmiş görünen beyanı sınırlı ağırlık taşır.

Çocuk kendi başına dava açabilir mi?

Bu, sorunun teknik çekirdeğidir ve cevap ayrım gerektirir.

Velayetin değiştirilmesi davasını kim açar?

Küçük çocuk, velayetin değiştirilmesi davasını kendi adına açamaz. Dava, TMK 183 uyarınca ana veya babadan birinin istemi üzerine görülür; hâkim ayrıca re’sen de gerekli önlemleri alabilir. Yani çocuğun iradesi davayı doğrudan başlatmaz, ancak dosyaya girdiğinde hâkimi harekete geçirebilir.

Çocuğun iradesinin süreçte yansıma yolları

• Diğer ebeveynin açacağı velayetin değiştirilmesi davasında dinlenilerek.
• Devam eden bir davada mahkemenin re’sen çocuğu dinlemesiyle.
• Ağır durumlarda, çocuğun korunmasına ilişkin tedbirler kapsamında ilgili kurumların bildirimi üzerine.

Değişiklik için tek başına yeterli değil

Velayetin değiştirilmesi için üç unsur aranır: boşanmadan sonra ortaya çıkmış yeni bir olgu, bu olgunun süreklilik göstermesi ve çocuğun yararının değişikliği gerektirmesi. Çocuğun isteği bu üçlünün yerine geçmez; ancak yeni olgunun varlığını destekleyen güçlü bir gösterge olabilir. Örneğin çocuk, velayet sahibi ebeveynin ilgisizliğini ya da fiilen başkasının yanında bırakıldığını anlatıyorsa, bu beyan bağımsız delillerle birlikte değerlendirilir.

Erginlikte durum

Çocuk ergin olduğunda velayet kendiliğinden sona erer; artık kimin yanında yaşayacağına kendisi karar verir. Bu aşamada velayet davası açmakta hukuki yarar kalmaz.

Uygulamada dikkat edilecekler

Çocuğu araçsallaştırmayın

Çocuğu mahkemeye hazırlamak, ne söyleyeceğini öğretmek veya diğer ebeveyn hakkında olumsuz telkinde bulunmak, uzman görüşmelerinde çoğu zaman fark edilir ve aleyhinize sonuç doğurur. Velayeti elinde tutan tarafın çocuğu diğer ebeveynden soğutması, çocuğun üstün yararına aykırı sayılır ve velayet düzenlemesinde aleyhe değerlendirilir.

Görüşmenin biçimi

Çocuk, hâkim tarafından genellikle adli görüşme odası gibi çocuk dostu bir ortamda dinlenir. Görüşmede çoğunlukla bir pedagog, psikolog veya sosyal çalışmacı hazır bulunur; böylece beyanın baskı altında oluşup oluşmadığı da değerlendirilebilir.

Kişisel ilişkiye uymamanın yeni yaptırımı

7343 sayılı Kanun’la TMK 324’e eklenen üçüncü fıkra şunu öngörür: velayet kendisine bırakılan ana veya baba, kişisel ilişki düzenlemesinin gereklerini yerine getirmezse çocuğun menfaatine aykırı olmamak kaydıyla velayet değiştirilebilir; bu husus kişisel ilişki kurulmasına dair kararda taraflara ihtar edilir. Çocuğun diğer ebeveynle görüşmesini engellemek, artık doğrudan velayeti kaybetme riskini doğurur.

Kararlar kesin hüküm oluşturmaz

Velayete ilişkin kararlar niteliği gereği değişen koşullar kaydı altındadır. Bugün reddedilen bir talep, koşullar değiştiğinde yeniden ileri sürülebilir. Çocuk büyüdükçe beyanının ağırlığı da artacağından, zamanlama başlı başına bir strateji unsurudur.