Kamu İhale Sözleşmelerinde Gecikme Cezası ve Süre Uzatımı (4735)

Kamu ihale sözleşmelerinde asıl olan, yüklenicinin taahhüdünü sözleşmede yazılı sürede tamamlamasıdır. Süre aşıldığında devreye iki ayrı mekanizma girer: gecikmenin yükleniciden kaynaklandığı hallerde gecikme cezası, gecikmenin yüklenicinin kusuru dışındaki sebeplerden doğduğu hallerde ise süre uzatımı. Bu iki kurum birbirinin aynası gibidir; usulüne uygun alınmış bir süre uzatımı, o döneme ait gecikme cezasını baştan ortadan kaldırır.

Bu yazı, konuyu 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile bu Kanuna dayanılarak yürürlüğe konulan Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve tip sözleşmeler üzerinden, madde numaralarıyla ele almaktadır. Uygulamada en çok hak kaybı, cezanın miktarında değil yirmi günlük bildirim süresinin kaçırılmasında ve uyuşmazlığın yanlış mercie taşınmasında yaşanmaktadır.

1) Gecikme Cezasının Kanuni Dayanağı

4735 sayılı Kanun, gecikme cezasının oranını doğrudan belirlemez; belirlenmesini zorunlu tutar. Kanunun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7 nci maddesinin (n) bendi, sözleşmede “gecikme halinde alınacak cezalar”ın gösterilmesini emreder. Aynı maddenin 30/7/2003 tarihli ve 4964 sayılı Kanunla değiştirilen (o) bendi ise “mücbir sebepler ve süre uzatımı verilebilme şartları”nı sözleşmenin zorunlu unsurları arasında sayar.

Cezanın fiilen uygulanması ise Kanunun 20 nci maddesinin (a) bendine dayanır. Bu bende göre idare, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen bir ihtar çeker. Buradaki ihtar süresi başlangıçta yirmi gün iken, 20/11/2008 tarihli ve 5812 sayılı Kanunun 34 üncü maddesiyle “on gün” olarak değiştirilmiştir.

Buradan çıkan sonuç önemlidir: gecikme cezası, ihtardan sonra değil, işin bitmesi gereken tarihi izleyen günden itibaren işlemeye başlar. İhtar, cezanın başlangıcı değil, feshin ön koşuludur.

2) Günlük Gecikme Cezası Oranı: Kanun Değil, Tip Sözleşme Belirler

Oran, işin türüne göre Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan tip sözleşmelerde bir bant olarak çizilir; idare bu bant içinde bir oran seçip sözleşmeye yazar. 4735 sayılı Kanunun 5 inci maddesi, idarelerce yapılacak sözleşmelerin tip sözleşme hükümleri esas alınarak düzenleneceğini emrettiğinden, bandın dışına çıkan bir oran mevzuata aykırılık oluşturur.

Yapım işlerinde Yapım İşleri Tip Sözleşmesinin 25.2 maddesine düşülen dipnot açıktır: idare, işin süresinde bitirilememesi halinde gecikilen her gün için, ilk sözleşme bedelinin onbinde üçünden (%0,03) az, onbinde altısından (%0,06) fazla olmamak üzere bir oran belirleyerek madde metnine yazar. Mal alımlarında Mal Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin 34.2 maddesi ve dipnotu uyarınca oran, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin onbinde birinden az, yüzde ikisinden fazla olamaz. Hizmet alımlarında ise Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin 16 ncı maddesi, 20/6/2021 tarihli ve 31517 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan değişiklikle yeniden kurgulanmış; sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının sözleşme bedelinin %1’inden fazla olamayacağı, aynı fiilin tekrarında bu oranın %50 artırımlı uygulanacağı düzenlenmiştir.

Matrah konusunda 2019 yılında yapılan değişiklik uygulamayı doğrudan etkilemiştir. 8/8/2019 tarihli ve 30856 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan ve 18/8/2019’da yürürlüğe giren düzenlemeyle Yapım İşleri Tip Sözleşmesinin 25.2 maddesine “ilk sözleşme bedelinin” ibaresi eklenmiştir. Yani yapım işlerinde ceza, iş artışı ve fiyat farklarıyla büyümüş güncel bedel üzerinden değil, ilk sözleşme bedeli üzerinden hesaplanır. Bu, iş artışı yapılan işlerde yüklenici lehine önemli bir sınırdır.

Toplam ceza tavanı: yapım işlerinde %15

Aynı 2019 değişikliğiyle Yapım İşleri Tip Sözleşmesine eklenen 25.7 maddesi, uygulamada sıkça gözden kaçan bir tavan getirmiştir: gecikme halinde uygulanacak cezalar dahil sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı, hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin %15’ini geçemez. Toplam ceza tutarının bu oranı aşması halinde ise sonuç sadece “cezanın durması” değildir: bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesap genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Bu hüküm, cezalı çalışmanın süresiz uzayamayacağını gösterir. %15 eşiği, yüklenici açısından bir “tavan” olduğu kadar bir fesih tetikleyicisidir; eşiğe yaklaşan işlerde süre uzatımı taleplerinin ve varsa tasfiye seçeneğinin gecikmeden değerlendirilmesi gerekir. Teminatın hangi hallerde gelir kaydedileceği konusunda ayrıntı için geçici ve kesin teminatın gelir (irat) kaydı başlıklı çalışmamıza bakılabilir.

3) Cezalı Çalışma Süresi Nasıl Hesaplanır?

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29 uncu maddesinin birinci fıkrası, 8/8/2019 tarihli değişiklikle cezalı çalışma süresini tanımlamıştır. Buna göre işin, sözleşmede belirlenen bitim tarihinde veya süre uzatımı verilmişse süre uzatımına göre belirlenen tarihte tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmede öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır.

Cezalı çalışma süresi, varsa süre uzatımları da dahil yüklenicinin sözleşmeye göre işi bitirmesi gereken tarih ile geçici kabul itibar tarihi arasında geçen süredir. Sözleşmenin idarece feshedilmesi halinde bu süre, 4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin birinci fıkrasına göre sözleşmenin feshedilmiş sayılacağı tarih esas alınarak belirlenir.

Kritik nokta şudur: aynı fıkra uyarınca cezalı çalışma süresince, işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönem ile resmî tatil günleri için de gecikme cezası uygulanır. İşin normal süresi hesaplanırken dikkate alınan bu günler, cezalı döneme girildiğinde yükleniciyi korumaz. Nitekim Yapım İşleri Tip Sözleşmesinin 9.2 maddesi de, sürenin hesabında havanın çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmî tatillerin zaten dikkate alındığını, bu nedenle ayrıca süre uzatımı verilmeyeceğini belirtir. YİGŞ m.29/9 aynı yasağı tekrar eder: yüklenici çalışmadığı bu günleri öne sürerek süre uzatımı isteyemez.

Kısmi kabul öngörülen işlerde matrah

Yapım İşleri Tip Sözleşmesinin 25.5 maddesine göre kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, işin tamamının bitirilmemesi halinde günlük gecikme cezası sözleşme bedelinin tamamı üzerinden alınır. Buna karşılık 25.6 maddesi uyarınca kısmi gecikme cezası uygulanan işlerde, işin tamamının süresinde bitirilmemesi halinde ceza yalnızca bitirilmeyen kısımlar için uygulanır; bu durumda sözleşme bedelinin tamamı üzerinden gecikme cezası uygulanmaz. Sözleşmenin anahtar teslimi götürü bedel mi yoksa birim fiyat mı olduğu da hesaplamayı etkiler; bu ayrımın mali sonuçları için birim fiyat ve anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeler karşılaştırmamıza bakınız.

Cezanın tahsil usulü

Yapım İşleri Tip Sözleşmesinin 25.4 maddesi uyarınca gecikme cezaları, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak hakediş ödemelerinden kesilir; hakedişten karşılanamaması halinde yükleniciden ayrıca tahsil edilir. Mal Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin 34.3 maddesi de aynı yapıyı kurar ve cezanın ödemelerden, kesin teminattan ve varsa ek kesin teminattan karşılanamaması halinde yükleniciden ayrıca tahsil edileceğini belirtir. Ayrıca Yapım İşleri Tip Sözleşmesinin 10.1.2 maddesine göre, cezalı çalışma nedeniyle kesin kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda kesin teminat mektubunun süresi de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır.

4) Süre Uzatımının Birinci Kanalı: Mücbir Sebep (4735 m.10)

4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi mücbir sebep olarak kabul edilebilecek halleri sınırlı sayıda saymıştır:

• a) Doğal afetler.
• b) Kanuni grev.
• c) Genel salgın hastalık.
• d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı.
• e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

Buradaki (e) bendi kritiktir: listenin dışındaki bir olayın mücbir sebep sayılabilmesi, tarafların takdirine değil, Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenmesine bağlıdır. Yani “tedarik zincirinin bozulması”, “kur artışı”, “malzeme bulunamaması” gibi olgular, Kurumca ayrıca belirlenmedikçe kendiliğinden 10 uncu madde kapsamında mücbir sebep oluşturmaz. Mevcut yazının önceki sürümünde yer verilen “tedarik kaynağının bitmesi” gibi örnekler bu nedenle kanunun lafzıyla örtüşmemektedir.

Beş kümülatif şart

Maddenin ikinci fıkrası, süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere yukarıdaki hallerin idare tarafından mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için beş şartın birlikte gerçekleşmesini zorunlu kılar. Bunlardan herhangi birinin eksikliği, olayın gerçekten yaşanmış olmasına rağmen talebin reddedilmesine yol açar.

Aynı beş şart, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29 uncu maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında ve Mal Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin 25.1.1 ile 25.1.2 maddelerinde birebir tekrarlanır. Dolayısıyla yapım, mal ve hizmet ayrımı gözetmeksizin bildirim süresi yirmi gündür. Yazının önceki sürümünde geçen “7-15 gün” ifadesi mevzuatta karşılığı olmayan bir bilgidir ve bu güncellemeyle düzeltilmiştir.

Mücbir sebeple fesih: teminat iade edilir

Mücbir sebebin sonucu her zaman süre uzatımı olmak zorunda değildir. 4735 sayılı Kanunun 23 üncü maddesi, mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceğini, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların iade edileceğini düzenler. Bu, yüklenicinin kusuruna dayanan fesihlerden temel farktır: 19, 20 ve 21 inci maddelere dayanan fesihlerde teminat gelir kaydedilirken, 23 üncü maddeye dayanan fesihte teminat geri verilir ve yasaklama gündeme gelmez.

5) Süre Uzatımının İkinci Kanalı: İdareden Kaynaklanan Haller

Uygulamada süre uzatımı denince akla yalnızca mücbir sebep gelir; oysa yapım işlerinde taleplerin önemli bir kısmı ikinci kanaldan doğar. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29 uncu maddesinin dördüncü fıkrası şunu söyler: idarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.

Buradaki “uzatılır” ifadesi emredicidir; şartları oluşmuşsa idarenin süre uzatımı verip vermemekte serbest bir takdiri yoktur. Genel Şartname bu genel kuralı ayrıca özel maddelerle de somutlaştırır:

Bu tablodaki tek istisna, yüklenicinin kendi kusurudur. Genel Şartnamenin 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasına 2019’da eklenen cümleye göre, yüklenicinin sözleşmede yer teslimi için belirlenmiş süre içinde işyerinin teslimi için hazır bulunmaması halinde durum komisyonca tutanağa bağlanır ve işin süresinin başladığı yükleniciye yazılı olarak bildirilir; bu durumda yüklenici işyerini geç teslim aldığını gerekçe göstererek süre uzatımı talebinde bulunamaz.

İş artışı sebebiyle verilecek ek süre bakımından ayrıca 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesindeki sınırlar hatırlanmalıdır: iş artışı, anahtar teslimi götürü bedelle ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise %20’sine kadar yapılabilir; birim fiyat sözleşmeyle yürütülen yapım işlerinde Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında %40’a kadar artırmaya yetkilidir.

6) Süre Uzatımı Talebinin Usulü: Asıl Hak Kaybı Burada

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29 uncu maddesinin yedinci fıkrası, talebin usulünü ayrıntılı düzenler. Yüklenicinin, sürenin uzatılmasını gerektiren hallerin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından usulüne göre düzenlenmiş belgelerle mücbir sebebin meydana geldiğini tevsik etmesi zorunludur.

Bildirimin içeriği de serbest değildir. Yüklenici bildiriminde;

• iş üzerinde gecikmeye yol açtığını düşündüğü sebeplerin ayrıntılarını,
• işin süresinin ne kadar uzatılması gerektiğini

belirtmek zorundadır. Uzatılacak sürenin o anda tespiti mümkün değilse bunun da sebeplerini ayrıca açıklayacak; durumun netlik kazanmasından sonra istediği süre uzatımını ayrı bir yazı ile derhal bildirecektir.

Yirmi günlük sürenin niteliği

Genel Şartnamenin 29 uncu maddesinin sekizinci fıkrası, sürenin sonucunu tereddüde yer bırakmayacak biçimde ortaya koyar: zamanında yapılmayan yazılı bildirimler dikkate alınmaz ve yüklenici müracaat süresini geçirdikten sonra süre uzatımı talebinde bulunamaz. Buna karşılık aynı fıkra bir tampon getirir: mücbir sebeplerin devamı sırasında yapılacak bildirim, yirmi gün öncesinden geçerli olmak üzere dikkate alınabilir. Yani süregelen bir mücbir sebepte gecikmiş bildirim tümüyle etkisiz kalmaz; ancak yalnızca geriye doğru yirmi günlük dilim kurtarılabilir.

İdareden kaynaklanan hallerde yirmi gün şartı aranmaz

Aynı fıkranın son cümlesi, uygulamada çok değerli bir ayrım getirir: “Ancak idarenin sebep olduğu süre uzatımını gerektiren gecikmelerde, yüklenicinin yirmi gün içinde yazılı bildirimde bulunma şartı aranmaz.” Dolayısıyla yer tesliminin geciktiği, projelerin onaylanmadığı, iş programının onaylanmadığı veya ödeneğin yetersiz kaldığı hallerde, yirmi günlük süre geçmiş olsa dahi süre uzatımı talebi bu gerekçeyle reddedilemez.

Süre uzatımı sonrası revize iş programı

Süre uzatımı alındıktan sonra yükümlülük bitmez. Genel Şartnamenin 17 nci maddesinin 2019’da değiştirilen yedinci fıkrasına göre, işte idarece onaylanan bir süre uzatımı olması, iş artışı/eksilişi yapılması, ödenek dilim değişikliği yapılması gibi durumlarda ve idarece gerekli görülmesi kaydıyla yüklenici, bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde revize iş programı düzenleyip idarenin onayına sunmak zorundadır. Mal alımlarında ise Mal Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin 25.2.2 maddesi uyarınca süre uzatımı verilen yüklenici, yeni teslim sürelerini gösterir teslim programını en geç beş iş günü içinde idareye bildirir.

7) Gecikme Cezasının %10’u Oranındaki Yan Cezalar

Yapım İşleri Genel Şartnamesi, işin süresinde bitirilmemesi dışındaki bazı aykırılıklar için sözleşmedeki günlük gecikme cezasına endeksli ayrı cezalar öngörür. Bu cezalar çoğu zaman gözden kaçar; oysa toplam ceza tavanının (%15) hesabına dahildirler.

Geçici kabul aşamasında ayrıca şu ayrım önemlidir. Genel Şartnamenin 41 inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi ile beşinci fıkrasının (a) bendi uyarınca, iş kabule hazır değilse yükleniciye 4735 sayılı Kanunun 20/a maddesi uyarınca en az on gün süreli ve gerekçeli ihtarda bulunulur ve sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası, süre uzatımları dahil işin bitmesi gereken tarihi takip eden günden başlamak üzere uygulanır. Buna karşılık kabule engel olmayan kusur ve eksiklikler tespit edilirse geçici kabul tutanağı düzenlenir ve eksiklikler için ayrı bir süre verilir; bu sürenin aşılması halinde tam gecikme cezası değil, günlük cezanın %10’u oranındaki ceza işler.

Genel Şartnamenin 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası ayrıca bir eşik koyar: kabul komisyonunun oluşturulup işyerine gönderilebilmesi, işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının sözleşme bedelinin yüzde beşinden fazla olmamasına bağlıdır. Bu oranı geçmeyen eksiklikler, aynı zamanda işin teslimine, kullanılmasına veya işletilmesine engel olmayacak ve tehlike doğurmayacak nitelikte olmalıdır.

8) Fesih: Hangi Madde, Hangi Sonuç?

Gecikmenin ulaştığı noktada fesih gündeme gelir. 4735 sayılı Kanun feshi kaynağına göre ayrı maddelerde düzenlemiş ve her birine farklı sonuçlar bağlamıştır.

Fesih takvimi 22 nci maddede kurulmuştur. 19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibarıyla sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır ve bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.

Feshin mali sonucu teminatın gelir kaydıyla sınırlı değildir. 22 nci maddeye göre kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar, alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar endekse göre güncellenir; güncellenen tutar ile teminat tutarı arasındaki fark yükleniciden ayrıca tahsil edilir. Gelir kaydedilen teminatlar yüklenicinin borcuna mahsup edilemez ve sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir. Yüklenicinin ölümü, iflası veya tutukluluğu gibi kişisel hallerin sözleşmeye etkisi için 4735 m.17 incelememize bakılabilir.

Yapım işlerinde ayrıca 2019’da eklenen bir hızlandırıcı hüküm vardır. Genel Şartnamenin 47 nci maddesinin ikinci fıkrasına göre, yüklenicinin kusurundan kaynaklanan nedenlerle yapılan iş miktarının iş programının gerisinde kaldığı ve kalan sözleşme süresinde işin fiilen bitirilmesinin fen ve sanat kuralları çerçevesinde mümkün olmadığı hallerde, sözleşmede yer alan iş bitim tarihi beklenmeden sözleşme (a) bendine göre feshedilebilir.

9) İhalelerden Yasaklama ve Ceza Sorumluluğu

4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin son fıkrası, 19, 20 ve 21 inci maddelere göre fesih halinde yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılacağını belirtir. 26 ncı maddeye göre, 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında, fiil veya davranışlarının özelliğine göre bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Kararın usulü de sıkı sürelere bağlanmıştır: yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir; verilen bu karar Resmî Gazete’de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklamanın ikinci katmanı 27 nci maddededir. İş tamamlanıp kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 25 inci maddedeki fiillerden Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil edenler bakımından Cumhuriyet savcılığına suç duyurusunda bulunulur; hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 26 ncı maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihinden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar mahkeme kararıyla yasaklama uygulanır. Mükerrer ceza hükmolunanlar ise mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

Burada gecikme cezası bakımından kritik ayrım şudur: gecikme cezası tek başına yasaklama sebebi değildir. Yasaklama, feshe bağlıdır. Yani ceza kesilerek cezalı çalışılan ve sonunda geçici kabulü yapılan bir işte 26 ncı madde uygulanmaz. Yasaklama kararına karşı izlenecek yol için ihale yasaklama kararının iptali dava dilekçesi örneğimizi ve yasak fiillerin kapsamı için ihale sürecinde yasak fiil ve davranışlar yazımızı inceleyebilirsiniz.

10) Uyuşmazlık Nereye Götürülür? En Sık Yapılan Hata

Gecikme cezası ve süre uzatımı uyuşmazlıklarında yaygın bir yanlış, Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunun zorunlu bir ön aşama olduğu düşüncesidir. Bu doğru değildir.

4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde “ihale süreci”, ihale yetkilisince ihale onayı verildiği tarihten başlayıp sözleşmenin taraflarca imzalanmasıyla tamamlanan işlemler olarak tanımlanmıştır. Kanunun 54 üncü maddesindeki şikâyet ve itirazen şikâyet yolu da bu süreçteki hukuka aykırı işlem veya eylemlere karşı öngörülmüştür. Sözleşme imzalandıktan sonra doğan gecikme cezası, süre uzatımı, hakediş ve fesih uyuşmazlıkları ihale sürecinin dışında kalır; bu nedenle Kuruma itirazen şikâyet konusu yapılamaz. İhale süreci içindeki başvuru yolu için itirazen şikâyet başvuru dilekçesi örneğimize bakılabilir.

Sözleşme aşamasında üç ayrı yol vardır:

Yüksek Fen Kurulu yolu (4735 Ek m.1 ve Ek m.2)

14/2/2020 tarihli ve 7221 sayılı Kanunun 30 ve 31 inci maddeleriyle 4735 sayılı Kanuna eklenen ek maddeler, yapım işleri bakımından özel bir çözüm mercii kurmuştur. Ek 1 inci maddeye göre yapım ve yapım ile ilgili danışmanlık hizmet işlerine ilişkin sözleşmelerin uygulanmasında; sözleşmede bulunmayan işlerin fiyat tespiti, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki uyumsuzluk, iş programı ihtilafları, fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması, sürenin uzatılması ve ödenek aktarılması, geçici ve kesin kabul işlemleri, gecikme halinde uygulanacak cezalar, yaptırılabilecek ilave işler ve iş eksilişlerinde sözleşme anlaşmazlıklarını incelemede Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı görevli ve yetkilidir.

Başvurunun usulü Ek 2 nci maddede düzenlenmiştir:

• Yüklenici veya idareler, sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan anlaşmazlıklar nedeniyle yargılama veya Sayıştay incelemesine konu edilmemiş olmak şartıyla Yüksek Fen Kuruluna başvurabilir.
• Yüklenici itirazları, sözleşmeyi düzenleyen idarelere, kesin kabul aşaması tamamlanıncaya kadar yazılı olarak yapılır.
• Bu itirazlar, ilgili idareler tarafından en geç otuz gün içinde Yüksek Fen Kuruluna gönderilir.
• Yüksek Fen Kurulu, itirazları en geç altmış gün içinde inceleyerek karara bağlar ve bu kararlar ilgili idarece uygulanır.

Ayrıca yeni birim fiyat uyuşmazlıklarında Genel Şartnamenin 22 nci maddesinin dördüncü fıkrası özel bir kanal açar: yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamazsa anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Yüksek Fen Kuruluna intikal ettirilir; Kurul tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, Kurul kararını beklemeden idarece tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

Yargı yolu

Yapım İşleri Tip Sözleşmesinin 31 inci maddesi uyarınca idare, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında doğabilecek uyuşmazlıkların çözümü için Türk Mahkemeleri ya da tahkim yolundan birini tercih eder ve tercihini sözleşmeye yazar. Türk mahkemeleri tercih edilmişse yetkili mahkeme, kural olarak idarenin bulunduğu yer mahkemesidir. Tahkim tercih edilmişse tahkim kuralları, yeri, dili ve hakem sayısı yine sözleşmede belirlenir. Her iki halde de tahkime veya davaya başvurulmuş olması, yüklenicinin işlere devam etme ve idarece alınacak kararlara uyma yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz.

Buna karşılık ihalelerden yasaklama kararı tek taraflı, icrai bir idari işlemdir; sözleşmeden doğan bir alacak uyuşmazlığı değildir. Bu nedenle yasaklama kararına karşı idari yargıda iptal davası açılır. İdari işlemlere karşı dava yollarının genel çerçevesi için İdare Hukuku Rehberimize, idareden tazminat talebinin usulü için tam yargı davası yazımıza bakabilirsiniz.

11) Kanunla Getirilen Toplu Süre Uzatımları

Sözleşmeye özgü süre uzatımlarının yanında, kanun koyucu zaman zaman geçici maddelerle toplu süre uzatımı imkânı tanımıştır. En güncel örnek, 27/12/2023 tarihli ve 7491 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesiyle 4735 sayılı Kanuna eklenen Geçici 7 nci maddedir. Bu maddeye göre 1/3/2023 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (geçici kabulü onaylanmamış olan) yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, sözleşmenin 1/1/2024 – 31/12/2024 arasında gerçekleştirilen kısımları için ek fiyat farkı hesaplanabilmesinin yanı sıra, birinci fıkra kapsamındaki sözleşmelerde idarece altı ayı geçmemek üzere süre uzatımı verilebilir.

Benzer şekilde 19/1/2022 tarihli ve 7351 sayılı Kanunla eklenen Geçici 5 inci madde ve 8/4/2022 tarihli ve 7394 sayılı Kanunla eklenen Geçici 6 ncı madde de, belirli dönemlerde ek fiyat farkı, sözleşme devri ve süre uzatımı imkânları getirmiştir. Bu tür geçici düzenlemeler dar tarih aralıklarına ve başvuru sürelerine bağlıdır; bu nedenle her somut sözleşmede o dönemde yürürlükte olan geçici maddenin ve ilgili Cumhurbaşkanı Kararının kontrol edilmesi gerekir.

12) Yüklenici İçin Kontrol Listesi

• Sözleşmenin ceza maddesini okuyun. Yapım işinde oranın onbinde 3 – onbinde 6 bandı dışında olması ve matrahın “ilk sözleşme bedeli” yerine güncel bedel yazılmış olması, itiraz edilebilir bir aykırılıktır.
• Yirmi günlük takvimi kurun. Mücbir sebebin doğduğu günü sıfır kabul edip yirminci güne alarm koyun. Bildirim yazılı ve içeriği YİGŞ m.29/7’ye uygun olmalıdır.
• Belgeyi yetkili merciden alın. AFAD, valilik, il sağlık müdürlüğü, meteoroloji gibi mercilerden alınmış resmî belge olmadan mücbir sebep şartı tamamlanmaz.
• İdare kaynaklı gecikmeleri ayrı dosyalayın. Yer teslimi, proje onayı, iş programı onayı ve ödenek yetersizliğinde yirmi gün şartı aranmaz; ancak gecikmeyi belgeleyen yazışma zinciri şarttır.
• Süre uzatımı sonrası revize iş programını yedi gün içinde sunun (YİGŞ m.17/7); aksi halde günlük cezanın %10’u oranındaki ceza işler.
• Toplam ceza tutarını takip edin. Yapım işinde %15 eşiği aşıldığında sözleşme kendiliğinden fesih riskine girer.
• Hakediş itirazlarını ihtirazi kayıtla yapın. YİGŞ m.39/4-e uyarınca karşı görüşler dilekçeyle idareye bildirilmeli ve hakediş raporuna bu kayıt düşülmelidir; aksi halde hakediş olduğu gibi kabul edilmiş sayılır.
• Yolu doğru seçin. Sözleşme aşamasındaki uyuşmazlıkta KİK değil, yapım işlerinde Yüksek Fen Kurulu ve sözleşmedeki mahkeme/tahkim kaydı esastır.

Kamu ihale mevzuatının bütününe ilişkin genel çerçeve için Kamu İhale Hukuku Rehberimizi, ihalenin kuruluş ilkeleri için 4734 m.5 kapsamındaki temel ilkeler yazımızı, teminat rejimi için geçici ve kesin teminat incelememizi öneririz.

Sıkça Sorulan Sorular

Gecikme cezası nasıl hesaplanır?

Sözleşmede yazılı günlük oran ile gecikilen gün sayısının çarpımıyla bulunur. Yapım işlerinde matrah, Yapım İşleri Tip Sözleşmesi m.25.2 uyarınca ilk sözleşme bedelidir; iş artışı ve fiyat farkıyla büyüyen güncel bedel değildir.

Yapım işlerinde günlük gecikme cezası oranı ne kadardır?

Yapım İşleri Tip Sözleşmesi m.25.2 dipnotuna göre idare, ilk sözleşme bedelinin onbinde üçünden (%0,03) az, onbinde altısından (%0,06) fazla olmamak üzere bir oran belirleyip sözleşmeye yazar.

Kesilecek cezaların bir üst sınırı var mı?

Yapım işlerinde vardır. Yapım İşleri Tip Sözleşmesi m.25.7 uyarınca gecikme cezaları dahil sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplamı ilk sözleşme bedelinin %15’ini geçemez. Bu oran aşılırsa 4735 m.20/b uyarınca kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilir.

Mücbir sebep hangi hallerdir?

4735 sayılı Kanun m.10’da beş hal sayılmıştır: doğal afetler, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmî veya genel seferberlik ilânı ve gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller. Liste sınırlıdır.

Mücbir sebep kaç gün içinde bildirilmelidir?

4735 m.10 ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi m.29/3-ç uyarınca, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde idareye yazılı bildirim yapılması zorunludur. Süre kaçırılırsa YİGŞ m.29/8 gereği talep dikkate alınmaz.

Yirmi günlük süre her süre uzatımı talebinde aranır mı?

Hayır. YİGŞ m.29/7’nin son cümlesine göre idarenin sebep olduğu gecikmelerde (yer teslimi, proje onayı, iş programı onayı, ödenek yetersizliği gibi) yirmi gün içinde yazılı bildirimde bulunma şartı aranmaz.

İdare süre uzatımı vermekte serbest midir?

Hayır. YİGŞ m.29/4 şartları oluştuğunda sürenin en az gecikilen süre kadar uzatılacağını emreder. Bu bir takdir yetkisi değil, bağlı yetkidir.

Süre uzatımı alındıktan sonra ne yapılmalıdır?

YİGŞ m.17/7 uyarınca yüklenici, süre uzatımının tebliğinden itibaren yedi gün içinde revize iş programı düzenleyip idarenin onayına sunmak zorundadır. Mal alımlarında bu süre, Tip Sözleşme m.25.2.2 uyarınca beş iş günüdür.

Kar, yağmur ve resmî tatiller için süre uzatımı istenebilir mi?

Hayır. Yapım İşleri Tip Sözleşmesi m.9.2 ve YİGŞ m.29/9 uyarınca bu günler işin süresi belirlenirken zaten hesaba katıldığından ayrıca süre uzatımı verilmez. Üstelik cezalı çalışma süresinde bu günler için de gecikme cezası uygulanır.

Fesihten önce ihtar zorunlu mudur?

4735 m.20/a’ya dayanan fesihte evet. İdarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen yazılı ihtarı gerekir. Bu süre başlangıçta yirmi gün iken 5812 sayılı Kanunla on güne indirilmiştir.

Sözleşme feshedilirse takvim nasıl işler?

4735 m.22 uyarınca sözleşme, ilgili maddeye göre belirlenen tarih itibarıyla feshedilmiş sayılır. Bu tarihi izleyen yedi gün içinde idarece fesih kararı alınır ve karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.

Mücbir sebeple fesihte teminat gelir kaydedilir mi?

Hayır. 4735 m.23 uyarınca mücbir sebeple fesihte hesap genel hükümlere göre tasfiye edilir ve kesin teminat ile varsa ek kesin teminatlar yükleniciye iade edilir.

Gecikme cezası kesilmesi ihalelerden yasaklama sebebi midir?

Hayır. Yasaklama, 4735 m.26 uyarınca m.19, 20 ve 21’e göre yapılan fesihlere ve m.25’teki yasak fiillere bağlıdır. Cezalı çalışılıp işin geçici kabulünün yapıldığı hallerde yasaklama gündeme gelmez.

Yasaklama süresi ne kadardır?

4735 m.26 uyarınca bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadardır. Karar, fiilin tespitini izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir, en geç onbeş gün içinde Resmî Gazete’ye gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

Sözleşme aşamasındaki uyuşmazlıkta KİK’e başvurulur mu?

Hayır. 4734 m.4’teki tanıma göre ihale süreci sözleşmenin imzalanmasıyla sona erer; şikâyet ve itirazen şikâyet yolu bu süreçle sınırlıdır. Sözleşme uygulamasından doğan uyuşmazlıklarda yapım işleri için Yüksek Fen Kurulu, genel olarak ise sözleşmedeki mahkeme veya tahkim kaydı geçerlidir.

Yüksek Fen Kuruluna nasıl başvurulur?

4735 Ek m.2 uyarınca yüklenici itirazını kesin kabul aşaması tamamlanıncaya kadar idareye yazılı olarak yapar. İdare bu itirazı en geç otuz gün içinde Yüksek Fen Kuruluna gönderir; Kurul en geç altmış gün içinde karara bağlar ve karar idarece uygulanır.

Yüksek Fen Kurulu hangi konularda yetkilidir?

4735 Ek m.1’e göre yapım ve yapımla ilgili danışmanlık işlerinde; sürenin uzatılması, gecikme halinde uygulanacak cezalar, fiyat farkı, iş programı ihtilafları, ilave işler ve iş eksilişleri, geçici ve kesin kabul işlemleri gibi konularda görevli ve yetkilidir.

Geçici kabulde eksik çıkarsa tam gecikme cezası mı işler?

Duruma göre değişir. Kabule engel eksikliklerde YİGŞ m.41/5-a uyarınca 4735 m.20/a ihtarı çekilir ve tam gecikme cezası uygulanır. Kabule engel olmayan eksikliklerde ise m.41/5-b uyarınca günlük gecikme cezasının %10’u oranında ceza işler.

Bu yazı genel bilgilendirme amaçlıdır; somut uyuşmazlıkta sözleşmenizin ve ihale dokümanınızın kendi hükümleri esas alınır.