Velayetin Kaldırılması ile Değiştirilmesi Arasındaki Fark (TMK 348)

Farkın kaynağı: iki ayrı madde, iki ayrı eşik

Bu iki kurumu ayıran şey terminoloji değil, dayandıkları hükümlerdir.

Değiştirme — TMK 183

“Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim, re’sen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır.” Uygulamada bu hüküm, TMK 349 ve 351/1 ile birlikte velayetin değiştirilmesinin dayanağını oluşturur.

Kaldırma — TMK 348

Madde şu ön şartla başlar: “Çocuğun korunmasına ilişkin diğer önlemlerden sonuç alınamaz ya da bu önlemlerin yetersiz olacağı önceden anlaşılırsa, hâkim aşağıdaki hâllerde velâyetin kaldırılmasına karar verir.” Sebepler bunun ardından gelir:

• Ana ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerden biriyle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi.
• Ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması.

Maddenin devamında; velayet ana ve babanın her ikisinden kaldırılırsa çocuğa vasi atanacağı, kararda aksi belirtilmedikçe kaldırmanın mevcut ve doğacak bütün çocukları kapsayacağı düzenlenmiştir.

Karşılaştırmalı tablo

Kim etkilenir?

Değiştirme: velayet bir ebeveynden alınıp diğerine verilir. Çocuk velayetsiz kalmaz, ebeveyn-çocuk hukuki bağı korunur.
Kaldırma: velayet, görevini yerine getiremeyen ebeveynden alınır. Diğer ebeveyn uygunsa ona verilebilir; her ikisinden de kaldırılırsa çocuğa vasi atanır. Velayet altında bulunmayan her çocuk vesayet altına alınır.

Ne ispatlanır?

Değiştirme: boşanmadan sonra ortaya çıkmış, süreklilik gösteren yeni bir olgu ve çocuğun yararının diğer ebeveynde daha iyi korunacağı.
Kaldırma: hem maddedeki sebeplerden birinin varlığı hem de daha hafif önlemlerin yetersiz kalacağı.

Sonuçların kapsamı

Değiştirme: yalnızca ilgili çocuğu kapsar.
Kaldırma: kararda aksi belirtilmedikçe mevcut ve doğacak bütün çocukları kapsar. Bu, kaldırmanın ne kadar ağır bir tedbir olduğunu gösteren en açık göstergedir.

Neyi sona erdirmez?

Her iki kurumda da ana babanın bakım yükümlülüğü devam eder. Velayetin kaldırılması nafaka borcunu ortadan kaldırmaz; çocuğun bakım, eğitim ve korunma giderlerine katılma borcu sürer.

Görevli mahkeme

Her ikisi de aile mahkemesinin görevine girer; aile mahkemesi bulunmayan yerlerde asliye hukuk mahkemesi bu sıfatla bakar.

Yargıtay ne diyor? Bozma kalıbı

Talebin yanlış kurulması, uygulamada en sık rastlanan hatadır ve Yargıtay bunu doğrudan bozma sebebi yapar.

Kaldırma yerine değiştirme

Kararlarda yerleşik ifade şudur: TMK 348’deki sebeplerin varlığına deliller yeterli olmayıp velayetin değiştirilmesine yol açar (TMK m.183, 349, 351/1); velayetin değiştirilmesiyle yetinilmesi gerekirken velayetin kaldırılmasına karar verilmesi doğru görülmemiştir. Bu yönde Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 24.03.2003 tarihli 2003/3100 E., 2003/4059 K.; 10.12.2007 tarihli 2007/16695 E., 2007/17160 K.; 04.05.2017 tarihli 2017/1818 E., 2017/5451 K. sayılı kararları ile Hukuk Genel Kurulu’nun 01.07.1992 tarihli 1992/2-332 E., 1992/427 K. sayılı kararı bulunmaktadır.

Ters yönde de bozma

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 2016/9920 esas sayılı dosyasında; toplanan delillerin velayetin değiştirilmesine değil TMK 348 anlamında kaldırma şartlarına işaret ettiği, mahkemenin olaya uygun kanun hükmünü belirlemede hataya düştüğü belirtilerek kaldırma yerine değiştirmeye karar verilmesi bozulmuştur.

Tek başına yeterli sayılmayan olgular

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 05.11.1984 tarihli, 1984/8890 E. ve 1984/8970 K. sayılı kararında; annenin başkasıyla evlenmiş olması ve çocuklara ait maaşları almasının velayetin kaldırılmasına sebep olamayacağı belirtilmiştir. TMK 183’te “başkasıyla evlenme” bir olgu olarak sayılsa da, tek başına değil çocuğun yararını fiilen zedelediği ölçüde sonuç doğurur.

Velayet görevinin ihmali

Buna karşılık velayet hakkını kullanmak için çocuğu yanına almayıp ondan ayrı bırakmak, velayet görevinin ihmali sayılmakta ve velayetin değiştirilmesini gerektiren bir hâl olarak değerlendirilmektedir.

Talebi doğru kurmak

Hangi davayı açmalısınız?

Çoğu somut olayda gereken, kaldırma gibi ağır bir talep değil, koşulların değiştiğini gösteren bir değiştirme davasıdır. Kaldırma talebi; diğer ebeveynin de uygun olmadığı, çocuğun ağır ihmal veya istismara maruz kaldığı, daha hafif önlemlerin denendiği ya da baştan yetersiz olduğunun anlaşıldığı hâllere ayrılmalıdır.

Terditli kurgu

Sınırda kalan dosyalarda talebin terditli kurulması değerlendirilebilir: öncelikle velayetin kaldırılması, koşulları oluşmuyorsa değiştirilmesi. Bu, hâkimin olaya uygun hükmü uygularken talebin dışına çıkmak zorunda kalmasını önler.

Dilekçede gösterilecekler

• Boşanma hükmünden sonra ortaya çıkan yeni olgu ve bunun tarihi.
• Olgunun süreklilik gösterdiğine ilişkin deliller.
• Velayet görevinin fiilen nasıl aksadığı — okul devamsızlığı, sağlık takibinin yapılmaması, çocuğun fiilen başkasının yanında bırakılması gibi somut örnekler.
• Kaldırma talep ediliyorsa: daha hafif önlemlerin neden yetersiz kalacağı.
• Sizin bakım kapasiteniz — konut, çalışma düzeni, destek ağı.
• Sosyal inceleme raporu ve idrak çağındaki çocuğun dinlenilmesi talepleri.

Kararlar kesin hüküm oluşturmaz

Velayete ilişkin kararlar niteliği gereği değişen koşullar kaydı altındadır. Bugün reddedilen bir talep, koşullar değiştiğinde yeniden ileri sürülebilir; kaldırma sebepleri ortadan kalkarsa velayetin iadesi istenebilir.