Bütün Tekliflerin Reddedilmesi ve İhalenin İptali (4734 m.39)

Teklifler verildikten ve hatta en avantajlı teklif belirlendikten sonra bile idare, bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal edebilir. 4734 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi bunu açıkça “serbesttir” diyerek düzenler. Peki bu serbesti sınırsız mıdır?

Bu yazı m.39’u derinlemesine ele alır: hükmün tam metni, “serbesttir” ifadesinin sınırları, madde gerekçesindeki iki iptal örneği, yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerde komisyonun iki seçeneği, ödenek yetersizliği gerekçesinin m.62 ile gerilimi, rekabet gerekçesine ilişkin güncel bir Kurul kararı ve takdir yetkisinin yargısal denetimi.

1) Hükmün Tam Metni

Madde 39 – Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali: İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi hâlinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması hâlinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.

Son satır, isteklinin atması gereken ilk adımı belirler: gerekçe kendiliğinden bildirilmez. İptal bildirimi alan isteklinin yapacağı ilk iş, gerekçenin bildirilmesini yazılı olarak talep etmektir.

2) Bu Husus Dokümanda da Yer Alır (4734 m.27)

Kanun, ihale dokümanında yer alması zorunlu hususları sayarken bu yetkiyi de listeye almıştır:

Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesinde idarenin serbest olduğu hususuna ihale dokümanında yer verilir.

Bunun iki pratik sonucu vardır:

• İstekli, teklif verirken bu riski bilerek teklif vermiş sayılır,
• “Haberim yoktu” savunması, dokümanda bu hüküm bulunduğundan sonuç doğurmaz.

Bu nedenle ihaleye teklif vermek, sözleşme yapılacağı garantisi vermez. En avantajlı teklif sahibi belirlenmiş olsa dahi idarenin o teklifi kabul etme zorunluluğu bulunmaz.

3) “Serbesttir” Sınırsız mı?

Maddenin lafzı geniş bir yetki tanır; ancak uygulama bu yetkiyi sınırlamıştır.

İhalenin iptali hususunda ihale komisyonlarına ve dolayısıyla idarelere takdir yetkisi tanınmakla birlikte, bu takdir yetkisi mutlak ve sınırsız bir yetki niteliğinde olmadığından, takdir yetkisinin Kanunun temel ilkelerine uygun şekilde, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek kullanılması ve somut olaya ilişkin koşulların dikkate alınarak karar verilmesi gerekir.

Dördüncü satır itirazın en verimli zeminidir: soyut ve kalıp gerekçelerle verilen iptal kararları, “somut olaya ilişkin koşulların dikkate alınmadığı” iddiasıyla tartışılabilir.

4) Madde Gerekçesindeki İki Örnek

Madde metninde gerekçe sayımı yoktur; ancak maddenin gerekçesinde iki örnek verilmiştir:

İki gerekçe arasındaki fark önemlidir: birincisi fiyat düzeyine, ikincisi bütçe imkânına ilişkindir. Teklif makul olsa dahi ödenek yetmiyorsa iptal gündeme gelebilir.

Uygulamada bunlara ek olarak rekabetin oluşmaması, ihtiyacın ortadan kalkması ve dokümanda tespit edilen aykırılıklar da gerekçe olarak gösterilmektedir.

5) Yaklaşık Maliyetin Üzerindeki Teklifler

Bu, m.39’un en sık işlediği alandır ve komisyonun iki seçeneği vardır.

Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin ihale komisyonunca değerlendirilmesi sonucunda bu teklif fiyatlarının uygun bulunması hâlinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarının uygun bulunmaması hâlinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda ihale komisyonu takdir yetkisine sahiptir.

Yani yaklaşık maliyetin üzerinde teklif verilmesi, kendiliğinden iptal sonucu doğurmaz. Komisyon, fiyatların uygun olup olmadığını değerlendirir.

Bu yetkinin nasıl kullanılacağı ise ihale mevzuatının çeşitli düzenlemelerinde belirtilmiştir. Özellikle Kanunun 5 inci maddesi, idarelerin ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduklarını öngörür.

Bu iki ilke birlikte okunduğunda ortaya bir denge çıkar: fiyat yüksek diye iptal etmek “kaynakların verimli kullanılması” ilkesine hizmet ederken, ihtiyacın zamanında karşılanması ilkesi tersi yönde işler. Komisyonun bu dengeyi kurması ve gerekçelendirmesi beklenir.

6) Ödenek Yetersizliği ve m.62 Gerilimi

Ödenek yetersizliği sık kullanılan bir iptal gerekçesidir; ancak Kanunun bir başka hükmüyle gerilim doğurur.

Gerilim şudur: idare, ihaleye çıkmadan önce ödeneği sağlamakla yükümlüdür. Buna rağmen sonradan “ödenek yetersiz” gerekçesiyle iptale gidilmesi, bu yükümlülüğün yerine getirilip getirilmediği sorusunu doğurur.

Bu, itiraz bakımından değerlendirilebilecek bir argümandır: ödenek yetersizliği gerekçesi ileri sürülmüşse, ihaleye çıkılırken ödeneğin bütçede bulunup bulunmadığı ve sonradan hangi öngörülemeyen gelişmenin ortaya çıktığı sorgulanabilir.

Üçüncü satır ayrım yapmayı sağlar: teklifler yaklaşık maliyetin altındaysa ve buna rağmen ödenek yetmiyorsa, sorun tekliflerde değil bütçelemededir.

7) Rekabet Gerekçesi: Güncel Bir Kurul Kararı

“Yeterli rekabet oluşmadı” gerekçesi de sıkça kullanılır. Kamu İhale Kurulunun yakın tarihli bir kararı, bu gerekçenin sınırlarını gösterir.

Kurul, iptal gerekçesini yerinde bulmamıştır. Değerlendirmede üç tespit yapılmıştır:

Bu üç tespit, rekabet gerekçesine karşı yapılacak itirazın şablonunu verir:

• Tekliflerin yaklaşık maliyete göre konumu gösterilmelidir,
• İleri sürülen durumun ne zamandan beri mevcut olduğu sorgulanmalıdır,
• Rekabeti sınırladığı iddia edilen somut doküman hükmü gösterilmemişse bu vurgulanmalıdır.

İkinci maddedeki mantık güçlüdür: katılım azlığı ihale tarihinde zaten belliyse, idarenin bunu sonradan iptal gerekçesi yapması tutarlılık sorunu doğurur.

8) Yargısal Denetim

Takdir yetkisinin sınırlı olmasının doğal sonucu, bu yetkinin denetlenebilir olmasıdır.

4734 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi ile ihalede verilmiş tüm teklifleri reddederek ihaleyi iptal etme hususunda idarelere takdir yetkisi tanınmıştır; ancak bu takdir yetkisi kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır ve yargı denetimine tâbidir.

Aynı yaklaşım, Kanunun başka hükümlerindeki takdir yetkileri bakımından da benimsenmiştir. Danıştay 13. Dairesinin 2013/831 E., 2015/3942 K. sayılı kararında, aşırı düşük tekliflerin belirlenmesinde komisyona tanınan yetki bakımından şu tespit yapılmıştır:

Bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ölçütlerine ve kamu ihale mevzuatının amaçlarına uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının yargı denetimine tabi olduğu kuşkusuzdur.

Danıştay’ın genel yaklaşımı

Danıştay, ihale yapıldıktan sonra iptal imkânını da kabul etmiştir:

İhale yapıldıktan sonra ihalenin 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde sayılan temel ilkeler, ihale mevzuatı veya ihale dokümanına aykırı bir durumun tespit edilmesi hâlinde, kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda idarenin her zaman ihaleyi iptal edebileceği göz önüne alınmalıdır.

Kararda ayrıca, iptale gerekçe olarak ileri sürülen hususların ihalenin iptalini gerektirip gerektirmediği konusunda inceleme ve değerlendirme yapıldıktan sonra karar verilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

Bu, denetimin biçimini gösterir: mahkeme, idarenin yerine geçerek karar vermez; ancak gerekçenin iptali gerektirip gerektirmediğini denetler.

9) Gerekçe Türlerine Göre İtiraz Haritası

İptal gerekçesinin türü, itirazın hangi eksende kurulacağını belirler. Aşağıdaki tablo bu eşleştirmeyi gösterir.

Birinci satır, sıkça atlanan bir yönü içerir: yaklaşık maliyetin gerçekçi hesaplanmadığı bir ihalede tekliflerin “çok yüksek” görünmesi, isteklilerden değil idarenin hesabından kaynaklanıyor olabilir.

Beşinci satır ise Kanunun kendi içindeki bir alternatifi hatırlatır: dokümandaki hata düzeltilebilir nitelikteyse, iptal yerine zeyilname yoluna gidilmesi gerekirdi. Bu konu için doküman itirazı ve zeyilname incelememize bakabilirsiniz.

Altıncı satır, en yaygın kalıp gerekçedir: “temel ilkelere aykırılık” ifadesi tek başına yeterli değildir; hangi ilkeye hangi somut olguyla aykırı davranıldığının gösterilmesi beklenir.

Gerekçenin denetlenebilirliği

Son iki satır, itirazın en güçlü zeminini oluşturur. Takdir yetkisinin somut olay koşulları dikkate alınarak kullanılması gerektiğinden, olgu içermeyen bir gerekçe bu ölçütü karşılamaz.

Bu nedenle gerekçe talep edildiğinde gelen yazının somut olgu içerip içermediği ilk bakılacak husustur.

10) İstekliler Bakımından Sonuçlar

Üçüncü satır, isteklinin en çok itiraz ettiği noktadır; ancak kanun bu konuda açıktır: idare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.

Bu nedenle iptal hâlinde talep, tazminat üzerine değil iptal kararının hukuka aykırılığı üzerine kurulmalıdır.

11) İptale Karşı Ne Yapılabilir?

Üçüncü adım yolu belirler: şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan iptal kararlarına karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma; idarenin kendiliğinden verdiği iptal kararlarına karşı ise doğrudan mahkemeye gidilir.

Beşinci adım kapsamı gösterir: ihalenin iptali işlemine karşı yapılan itirazen şikâyet başvuruları, idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir. Başvuru usulünün ayrıntısı için şikâyet ve itirazen şikâyet usulü incelememize bakabilirsiniz.

Başvuruda ileri sürülebilecekler

Beşinci ve altıncı satırlar, yukarıda ele alınan Kurul kararının doğrudan karşılığıdır ve rekabet gerekçesine karşı en etkili argümanları oluşturur.

12) İdare Bakımından: Kararın Kurgusu

İptal kararının hukuka uygun olması, gerekçesinin nasıl yazıldığına bağlıdır. Aşağıdaki yapı, denetime elverişli bir gerekçenin unsurlarını gösterir.

Dördüncü ve yedinci bölümler, denetimde en çok tartışılan yerlerdir. Somut olgu gösterilmeden verilen kararlar ile iptal dışındaki alternatiflerin değerlendirilmediği kararlar, takdir yetkisinin usulüne uygun kullanılmadığı iddiasına açık hâle gelir.

İptal dışındaki alternatifler

Bu tablo, m.39’un neden son çare olarak konumlandırılması gerektiğini gösterir: Kanun, sürecin çeşitli aşamalarında düzeltme mekanizmaları öngörmüştür.

İptal, bu mekanizmaların yetersiz kaldığı hâllerde gündeme gelmelidir. Aksi hâlde, “ihtiyaçların zamanında karşılanması” ilkesi zedelenir.

Yeniden ihale planlaması

İkinci adım özellikle önemlidir: teklifler yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu için iptal edilen bir ihalede, yaklaşık maliyet güncellenmeden yeniden ilana çıkılması aynı sonucu doğurabilir.

İstekliler bakımından da bu takip anlamlıdır: yeni ihalenin yaklaşık maliyeti ve doküman hükümleri, önceki iptalin gerekçesinin gerçekten giderilip giderilmediğini gösterir.

Aynı aykırılığın yeni dokümanda da sürmesi hâlinde bu kez doküman itirazı yoluna gidilebilir; bu yolun süresi ise çok kısadır ve teklif verilmeden önce işletilmelidir.

13) Sık Yapılan Sekiz Hata

• Gerekçeyi talep etmemek. m.39’da gerekçe kendiliğinden değil, talep üzerine bildirilir.
• Tazminat talebi kurgulamak. İdare bütün tekliflerin reddi nedeniyle yükümlülük altına girmez.
• “Serbesttir”i sınırsız sanmak. Takdir yetkisi kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlıdır.
• Yanlış mercie başvurmak. Şikâyet üzerine alınmayan iptalde doğrudan mahkemeye gidilir.
• Beş günlük süreyi kaçırmak. Kuruma doğrudan başvuru süresi kısadır.
• İnceleme kapsamını aşmak. İnceleme, idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlıdır.
• Yaklaşık maliyet üstü teklifi otomatik iptal sebebi saymak. Komisyonun iki seçeneği vardır.
• Yeniden ilanı izlememek. Aynı aykırılık sürüyorsa bu kez doküman itirazı gündeme gelir.

14) Kontrol Listesi

• İptal bildirimini ve tarihini kayıt altına alın.
• Gerekçeyi yazılı talep edin.
• Tekliflerin yaklaşık maliyete göre konumunu tespit edin.
• İleri sürülen durumun ne zamandan beri mevcut olduğunu sorgulayın.
• Somut doküman hükmü gösterilmiş mi bakın.
• Ödenek gerekçesi varsa m.62 yükümlülüğünü değerlendirin.
• Başvuru yolunu iptalin niteliğine göre belirleyin.
• EKAP kayıtlarını indirip saklayın.

İhale sürecinin diğer aşamaları için ihalenin iptali (m.16, m.39, m.40 karşılaştırması), şikâyet ve itirazen şikâyet usulü, KİK kararlarına karşı dava, doküman itirazı ve zeyilname, yeterlik kuralları (m.10) ve teminatın gelir kaydı incelemelerimize, elektronik süreç için EKAP rehberimize ve genel çerçeve için İdare Hukuku Rehberimize bakabilirsiniz.

Sıkça Sorulan Sorular

4734 m.39 ne diyor?

İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İptal hâlinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez; ancak isteklilerin talepte bulunması hâlinde iptal gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.

İptal gerekçesi kendiliğinden bildirilir mi?

Hayır. Gerekçe, isteklilerin talepte bulunması hâlinde ve talep eden isteklilere bildirilir. Bu nedenle iptal bildirimi alan isteklinin ilk işi gerekçeyi yazılı olarak talep etmektir.

Bu yetki dokümanda gösterilir mi?

Evet. Kanun, ihale dokümanında yer alması zorunlu hususlar arasında bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesinde idarenin serbest olduğu hususunu da saymıştır.

Teklif vermek sözleşme garantisi verir mi?

Hayır. En avantajlı teklif sahibi belirlenmiş olsa dahi idarenin o teklifi kabul etme zorunluluğu bulunmaz. Doküman bu hükmü içerdiğinden istekli bu riski bilerek teklif vermiş sayılır.

“Serbesttir” ifadesi sınırsız yetki mi veriyor?

Hayır. İhalenin iptali hususunda idarelere takdir yetkisi tanınmakla birlikte bu yetki mutlak ve sınırsız nitelikte değildir; Kanunun temel ilkelerine uygun şekilde, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek ve somut olaya ilişkin koşullar dikkate alınarak kullanılması gerekir.

Takdir yetkisinin sınırları nelerdir?

Dört sınır: 4734 m.5’teki temel ilkeler, kamu yararı, hizmet gerekleri ve somut olay koşullarının dikkate alınması.

Madde gerekçesinde hangi örnekler var?

İki örnek: tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması ve yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması.

Bu iki gerekçe arasındaki fark nedir?

Birincisi fiyat düzeyine, ikincisi bütçe imkânına ilişkindir. Teklif makul olsa dahi ödenek yetmiyorsa iptal gündeme gelebilir.

Başka gerekçeler kullanılabilir mi?

Uygulamada rekabetin oluşmaması, ihtiyacın ortadan kalkması ve dokümanda tespit edilen aykırılıklar da gerekçe olarak gösterilmektedir.

Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklif otomatik iptal sebebi mi?

Hayır. Komisyonun iki seçeneği vardır: teklif fiyatlarını uygun bulursa ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirler; uygun bulmazsa ihalenin iptaline karar verir.

Komisyon bu yetkiyi nasıl kullanmalı?

İhale mevzuatının düzenlemelerine ve özellikle 4734 m.5’e uygun olarak. Bu madde, idarelerin ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduklarını öngörür.

Bu iki ilke çelişebilir mi?

Evet. Fiyat yüksek diye iptal etmek kaynakların verimli kullanılmasına hizmet ederken, ihtiyacın zamanında karşılanması ilkesi tersi yönde işler. Komisyonun bu dengeyi kurması ve gerekçelendirmesi beklenir.

Ödenek yetersizliği geçerli bir gerekçe mi?

Madde gerekçesinde yer alan bir örnektir; ancak 4734 m.62 ile gerilim doğurur.

m.62 ne diyor?

İdareler, bir ihaleye çıkmadan önce, işin süresine uygun olarak yıllar itibarıyla ödeneğin bütçelerinde bulunmasını sağlamak zorundadır.

Bu gerilim nasıl kullanılır?

Ödenek yetersizliği gerekçesi ileri sürülmüşse, ihaleye çıkılırken ödeneğin bütçede bulunup bulunmadığı ve sonradan hangi öngörülemeyen gelişmenin ortaya çıktığı sorgulanabilir.

Teklifler yaklaşık maliyetin altındaysa ne olur?

Buna rağmen ödenek yetmiyorsa sorun tekliflerde değil bütçelemededir; bu ayrım itirazda ortaya konabilir.

Rekabet oluşmaması gerekçe olabilir mi?

Kamu İhale Kurulunun yakın tarihli bir kararı bu gerekçenin sınırlarını göstermiştir. Dokümanı indiren 7 firmadan 2’sinin teklif verdiği ve her iki teklifin de yaklaşık maliyetin altında olduğu bir ihalede, rekabet gerekçesiyle verilen iptal kararı yerinde bulunmamıştır.

Kurul hangi tespitleri yapmış?

Üç tespit: teklifler yaklaşık maliyetin altında olduğundan sadece iki isteklinin katılmasına dayanan gerekçe yerinde değildir; bahse konu durum ihale tarihinden itibaren mevcuttur; ve hangi teknik ve idari şartname düzenlemelerinden dolayı rekabetin sınırlı kaldığına yönelik net bir belirleme ortaya konmamıştır.

Bu tespitler itirazda nasıl kullanılır?

Tekliflerin yaklaşık maliyete göre konumu gösterilmeli, ileri sürülen durumun ne zamandan beri mevcut olduğu sorgulanmalı ve rekabeti sınırladığı iddia edilen somut doküman hükmünün gösterilmediği vurgulanmalıdır.

Katılım azlığı ihale tarihinde belliyse ne olur?

İdarenin bunu sonradan iptal gerekçesi yapması tutarlılık sorunu doğurur; bu husus itirazda ileri sürülebilir.

İptal kararı yargı denetimine tabi mi?

Evet. Takdir yetkisi kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olup yargı denetimine tâbidir.

Danıştay bu konuda ne diyor?

Danıştay 13. Dairesinin 2013/831 E., 2015/3942 K. sayılı kararında, Kanunun tanıdığı yetkilerin mutlak ve sınırsız olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleri ölçütlerine ve kamu ihale mevzuatının amaçlarına uygun kullanılıp kullanılmadığının yargı denetimine tabi olduğu kuşkusuz kabul edilmiştir.

İhale yapıldıktan sonra iptal mümkün mü?

Danıştay, ihale yapıldıktan sonra 4734 m.5’teki temel ilkeler, ihale mevzuatı veya ihale dokümanına aykırı bir durumun tespiti hâlinde kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda idarenin her zaman ihaleyi iptal edebileceğini kabul etmektedir.

Mahkeme idarenin yerine geçer mi?

Hayır. Mahkeme, iptale gerekçe olarak ileri sürülen hususların ihalenin iptalini gerektirip gerektirmediği konusunda inceleme ve değerlendirme yapar; idarenin yerine geçerek karar vermez.

İptal hâlinde masraflarım karşılanır mı?

Hayır. Kanun açıktır: idare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Doküman bedeli, teklif hazırlık giderleri ve teminat masrafları karşılanmaz.

Öyleyse talebimi nasıl kurmalıyım?

Tazminat üzerine değil, iptal kararının hukuka aykırılığı üzerine. Talep, gerekçenin denetimine yönelmelidir.

Nereye başvurulur?

İptalin niteliğine göre: şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan iptal kararlarına karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma; idarenin kendiliğinden verdiği iptal kararlarına karşı ise doğrudan mahkemeye.

İnceleme kapsamı nedir?

İhalenin iptali işlemine karşı yapılan itirazen şikâyet başvuruları, idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir. Başvurunun da bu sınır içinde kurulması gerekir.

Geçici teminatım ne olur?

İptal hâlinde geçici teminatların iadesi gündeme gelir. İade edilmemesi veya gecikmesi ayrı bir uyuşmazlık konusu oluşturabilir.

Bu yazı genel bilgilendirme amaçlıdır ve hukuki danışmanlık niteliği taşımaz. Kamu ihale mevzuatı ve Kamu İhale Genel Tebliği sık güncellenmektedir; somut ihalede ilan, ihale dokümanı ve işlem tarihinde yürürlükte olan hükümler esas alınmalıdır.