Belli İstekliler Arasında İhale Usulü ve Ön Yeterlik (4734 m.20): İki Aşamalı Süreç

Belli istekliler arasında ihale usulü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 20 nci maddesinde düzenlenen ve tek fark yaratan özelliği iki aşamalı olmasıdır: önce ön yeterlik değerlendirmesi yapılır, sonra yalnızca yeterli bulunup davet edilen istekliler teklif verebilir. Açık ihale usulünde herkes teklif verebilirken burada teklif verme hakkı davete bağlıdır. Usulün kendine özgü iki sayısı vardır ve ikisi de ihaleyi düşürür: davet edilebilecek aday sayısı beşten az olursa veya teklif veren istekli sayısı üçten az olursa ihale iptal edilir.

Temel Usullerden Biri, Ama Uygulamada Nadir

4734 sayılı Kanun’un 5 inci maddesi, açık ihale usulü ile belli istekliler arasında ihale usulünü temel usuller olarak nitelendirir; diğer ihale usulleri Kanun’da belirtilen özel hâllerde kullanılabilir. Yani belli istekliler arasında ihale, pazarlık usulü gibi istisnai bir yol değildir; kanun koyucunun eşit statüde saydığı iki asıl usulden biridir.

Buna karşılık uygulamadaki payı son derece düşüktür. Kamu alımlarının ezici çoğunluğu açık ihale usulüyle, önemli bir kısmı pazarlık usulüyle yapılır; belli istekliler arasında ihale usulü toplam ihale adedi içinde küçük bir orana karşılık gelir. Bu, usulün bilinmemesinden kaynaklanan bir sonuçtur ve tam da bu nedenle bu usulle karşılaşan isteklinin hazırlıksız yakalanma riski yüksektir.

Kanun’un 20 nci maddesindeki tanım şudur: “Belli istekliler arasında ihale usulü, yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usuldür.” Diğer usullerle karşılaştırması için: İhale Usulü Nasıl Seçilir? Parasal Sınırlar ve Usuller.

Hangi İşlerde Kullanılabilir?

Bu başlıkta önemli bir güncelleme vardır ve sahadaki pek çok kaynak hâlâ eski metni aktarmaktadır.

Maddenin yürürlükteki metnine göre bu usul iki ayrı kapıdan uygulanabilir:

1. Uzmanlık veya ileri teknoloji kapısı. Yapım işleri, hizmet ve mal alım ihalelerinden işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işlerin ihalesi bu usule göre yaptırılabilir.
2. Parasal eşik kapısı — yalnızca yapım işlerinde. Yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri de bu usule göre yaptırılabilir. Burada uzmanlık veya ileri teknoloji şartı aranmaz; ölçüt doğrudan parasaldır.

Bu ikinci kapı, usulün yapım işlerindeki uygulama alanını belirgin biçimde genişletmiştir. Maddenin daha eski hâlini aktaran ve yalnızca “uzmanlık ve/veya yüksek teknoloji” ölçütünden söz eden metinler güncel değildir. Eşik değerler her yıl şubat ayında Kamu İhale Kurumu tarafından güncellendiğinden, “eşik değerin yarısı” hesabı için başvuru yılının Kurum düzenlemesi esas alınmalıdır.

İşin türünün doğru belirlenmesi burada da belirleyicidir; çünkü parasal eşik kapısı yalnızca yapım işlerine açıktır: Yapım, Mal ve Hizmet Alımı İhalelerinin Farkı.

Birinci Aşama: Ön Yeterlik

Süreç, ihale ilanıyla değil ön yeterlik ilanıyla başlar.

Ön yeterlik ilanı ve başvuru süresi

Kanun’un 20 nci maddesi uyarınca, bu usule göre yapılacak ihalelerde adayların başvurularını hazırlayabilmeleri için en az yirmi beş gün süre tanınarak ön yeterlik ilanı yapılır. Bu fıkra 20/11/2008 tarihli ve 5812 sayılı Kanun’un 6 ncı maddesiyle değiştirilmiştir.

Buna ek olarak Kanun’un 13 üncü maddesi, yaklaşık maliyeti eşik değerlere eşit veya bu değerleri aşan ihalelerde ön yeterlik ilanlarının son başvuru tarihinden en az on dört gün önce Kamu İhale Bülteninde en az bir defa yayımlanmasını öngörür. İki süre birbirinin alternatifi değildir; yayım ve başvuru hazırlık süreleri birlikte gözetilir.

Ön yeterlik dokümanı

İhale dokümanından ayrı bir belge seti söz konusudur. İhale dokümanında isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler, teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve diğer belgeler bulunurken; ön yeterlik dokümanında adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

Bu aşamada “aday” ve “istekli” kavramları da ayrışır: ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişiler ile bunların oluşturdukları ortak girişimler aday, teklif verenler ise istekli sıfatını taşır.

Değerlendirme ve asgari yeterlik koşulu

Ön yeterlik değerlendirmesi, Kanun’un 10 uncu maddesine uygun olarak belirlenen ve ön yeterlik dokümanı ile ön yeterlik ilanında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre yapılır. Kriterlerin her ikisinde de yer alması zorunludur; yalnızca dokümanda bulunup ilanda yer almayan bir kriter tartışmaya açıktır.

Kanun’un ifadesiyle “Belirtilen asgari yeterlik koşullarını sağlayamayanlar yeterli kabul edilmez.” Yeterlik belgelerinin içeriği ve iş deneyim belgesinin kendine özgü kuralları için: İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları (4734 m.10).

Listeye alma: tamamı mı, belli sayıda mı?

Bu, usulün en kritik ve en çok itiraz üreten noktasıdır. Kanun idareye iki seçenek tanır ancak bunu bir şarta bağlar: ön yeterlik ilanında ve dokümanında belirtilmek kaydıyla, yeterlikleri tespit edilenler arasından dokümanda belirtilen kriterlere göre sıralanarak listeye alınan belli sayıda istekli veya yeterli bulunan isteklilerin tamamı teklif vermeye davet edilebilir.

Yani idare, yeterli bulduğu herkesi davet etmek zorunda değildir; sıralama yapıp kısa liste oluşturabilir. Ancak bunu yapabilmesi için hem sıralama yapılacağının hem de sıralama kriterlerinin ön yeterlik ilanında ve dokümanında önceden duyurulmuş olması gerekir. Sonradan getirilen bir sıralama kriteri hukuka aykırıdır.

Yeterli bulunmayana gerekçe bildirimi

Kanun açık bir usul güvencesi getirir: ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda yeterli bulunmayan adaylara da yeterli bulunmama gerekçeleri yazılı olarak bildirilir.

Bu hüküm pratikte savunmanın kapısıdır. Gerekçesiz veya yalnızca “yeterli bulunmamıştır” ibaresiyle yapılan bir bildirim, işlemi gerekçe unsuru bakımından sakatlar ve şikâyet başvurusunun ilk dayanağını oluşturur. Adayın yapması gereken, gerekçenin hangi kritere ve hangi belgeye dayandığını yazılı olarak talep etmektir.

İkinci Aşama: Davet ve Teklif

Kırk günlük davet süresi ve kısaltma imkânları

Kanun’un 13 üncü maddesi uyarınca, yaklaşık maliyeti eşik değerlere eşit veya bu değerleri aşan belli istekliler arasında yapılacak ihalelerde, ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda yeterliği belirlenen adaylara ihale gününden en az kırk gün önce davet mektubu gönderilmesi zorunludur.

Bu kırk günlük süre üç yolla kısaltılabilir; bunlar birer idari kolaylık değil, koşula bağlı imkânlardır:

• EKAP üzerinden doğrudan erişim. İlan ile ihale ve ön yeterlik dokümanına Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden doğrudan erişimin temin edilmesi hâlinde, belli istekliler arasında ihale usulünde ön yeterliği belirlenen adaylara yapılacak kırk günlük davet süresi beş gün kısaltılabilir.
• Ön ilan. İdareler, yaklaşık maliyeti 8 inci maddedeki eşik değerlere eşit veya bu değerleri aşan ihaleler için Kamu İhale Bülteninde ön ilan yapabilir. Uluslararası ilan yapılan hâller dâhil ön ilan yapılması hâlinde kırk günlük ilan ve davet süresi yirmi dört güne kadar indirilebilir.
• Elektronik hazırlama ve gönderme. İlanların elektronik araçlarla hazırlanması ve gönderilmesi hâlinde ilgili ilan süresi yedi gün kısaltılabilir.

Elektronik süreç ve EKAP mekaniğinin bütünü için: Elektronik İhale (EKAP) ve e-Teklif Süreci.

Tekliflerin değerlendirilmesi

İkinci aşamada değerlendirme, işin niteliğine göre rekabeti engellemeyecek şekilde Kanun’un 40 ıncı maddesine uygun olarak belirlenen ve ihale dokümanı ile davet mektubunda belirtilen değerlendirme kriterlerine göre yapılır ve ihale sonuçlandırılır.

Buradaki “rekabeti engellemeyecek şekilde” ibaresi tesadüfi değildir: usul zaten katılımı daraltmaktadır, bu nedenle kanun koyucu ikinci aşamada ek bir daraltmaya karşı açık bir sınır koymuştur. Temel ilkelerin bütünü için: Kamu İhalesinin Temel İlkeleri (4734 m.5).

İki Sayı, İki Sonuç: Beş ve Üç

Usulün en sert kuralı budur ve iki ayrı aşamada devreye girer:

“İhaleye davet edilebilecek aday sayısının beşten az olması veya teklif veren istekli sayısının üçten az olması hâlinde ihale iptal edilir.”

• Beş kuralı — birinci aşama. Ön yeterlik değerlendirmesi sonunda davet edilebilecek aday sayısı beşin altındaysa, henüz teklif aşamasına geçilmeden ihale iptal edilir. İdare “elimizde üç yeterli aday var, onlarla devam edelim” diyemez.
• Üç kuralı — ikinci aşama. Davet yapılmış olsa dahi fiilen teklif veren istekli sayısı üçün altındaysa ihale yine iptal edilir.

İkisi arasında önemli bir fark vardır. Kanun yalnızca üç kuralına bağlı iptal için bir kurtarma yolu öngörmüştür: “Teklif veren istekli sayısının üçten az olması nedeniyle ihalenin iptal edilmesi durumunda, ihale dokümanı gözden geçirilerek varsa hatalar ve eksiklikler giderilmek suretiyle, ön yeterliği tespit edilen bütün istekliler tekrar davet edilerek ihale sonuçlandırılabilir.”

Yani bu hâlde ön yeterlik süreci baştan işletilmez; ön yeterliği tespit edilmiş bütün istekliler yeniden davet edilir ve süreç ikinci aşamadan devam eder. Bu, hem idare hem istekli için ciddi bir zaman kazancıdır ve uygulamada sıkça gözden kaçar. Aday sayısının beşten az olması nedeniyle yapılan iptal için ise böyle bir devam imkânı düzenlenmemiştir.

Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması, Kanun’un 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca pazarlık usulüne geçiş sebebidir. İptalin genel çerçevesi için: İhalenin İptali.

İlanda Hata Varsa: On Günlük Düzeltme İlanı

Ön yeterlik ilanında hata bulunması hâlinde süreç mutlaka çökmez. Kanun’a göre, 13 üncü maddede belirtilen ilanın hiç yapılmaması veya ilan sürelerine uyulmaması hâlleri hariç, yapılan ilanlarda 24 ve 25 inci madde hükümlerine uygun olmayan hatalar bulunması durumunda, idarelerce ilanların yayımlanmasını takip eden on gün içinde hatalı hususlar için düzeltme ilanı yapılmak suretiyle ihale veya ön yeterlik gerçekleştirilebilir.

Ayrım nettir: içerik hatası düzeltme ilanıyla giderilebilir; ilanın hiç yapılmaması veya süreye uyulmaması giderilemez ve ihaleyi sakatlar. Bu, isteklinin şikâyet dilekçesinde önce sorması gereken sorudur.

İstekli İçin Kontrol Listesi

• İlan bir ihale ilanı mı, yoksa ön yeterlik ilanı mı? İkisinin takvimi ve dokümanı farklıdır.
• Ön yeterlik başvurusu için en az yirmi beş günlük hazırlık süresi tanınmış mı?
• Ön yeterlik kriterleri hem ilanda hem dokümanda yer alıyor mu?
• İdare kısa liste yapacaksa, sıralama yapılacağı ve sıralama kriterleri ilanda ve dokümanda önceden duyurulmuş mu?
• Yeterli bulunmadıysam, gerekçe yazılı olarak bildirildi mi? Hangi kritere dayandığı belirtilmiş mi?
• Eşik değer üstü ihalede davet mektubu, ihale gününden en az kırk gün önce mi gönderildi? Kısaltma yapıldıysa dayanağı (EKAP erişimi, ön ilan) var mı?
• Yapım işiyse, yaklaşık maliyet eşik değerin yarısını aşıyor mu? Usul seçimi buna dayandırılmış mı?
• İhale, teklif veren sayısının üçten az olması nedeniyle iptal edildiyse, yeniden davet yolunun işletilmesini talep ettim mi?
• İlan hatası varsa, bu bir içerik hatası mı yoksa süreye uyulmaması mı? İkisinin sonucu farklıdır.
• Şikâyet süresi işliyor mu? Doküman ve ilana yönelik itirazlar erken ileri sürülmelidir.

Sık Sorulan Sorular

Belli istekliler arasında ihale usulü nedir?

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 20 nci maddesine göre, yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usuldür. Açık ihale usulünden farkı, teklif verme hakkının davete bağlı olmasıdır. Kanun’un 5 inci maddesi uyarınca açık ihale usulü ile birlikte temel usullerden biridir.

Bu usul hangi işlerde uygulanabilir?

Yürürlükteki metne göre iki hâlde: yapım işleri, hizmet ve mal alım ihalelerinden işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işlerin ihalesinde; ayrıca yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihalelerinde. İkinci hâlde uzmanlık veya ileri teknoloji şartı aranmaz.

Ön yeterlik başvurusu için ne kadar süre verilir?

Kanun’un 20 nci maddesi uyarınca adayların başvurularını hazırlayabilmeleri için en az yirmi beş gün süre tanınarak ön yeterlik ilanı yapılır. Ayrıca eşik değere eşit veya bu değerleri aşan ihalelerde ön yeterlik ilanı, son başvuru tarihinden en az on dört gün önce Kamu İhale Bülteninde yayımlanır.

İdare yeterli bulduğu herkesi davet etmek zorunda mıdır?

Hayır. Ön yeterlik ilanında ve dokümanında belirtilmek kaydıyla, yeterlikleri tespit edilenler arasından dokümanda belirtilen kriterlere göre sıralanarak listeye alınan belli sayıda istekli veya yeterli bulunan isteklilerin tamamı teklif vermeye davet edilebilir. Sıralama yapılacağı ve kriterleri önceden ilanda ve dokümanda duyurulmuş olmalıdır.

Yeterli bulunmazsam gerekçe öğrenebilir miyim?

Evet. Kanun, ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda yeterli bulunmayan adaylara da yeterli bulunmama gerekçelerinin yazılı olarak bildirileceğini öngörür. Gerekçesiz bildirim, işlemi gerekçe unsuru bakımından sakatlar.

Kaç aday olmazsa ihale iptal edilir?

İhaleye davet edilebilecek aday sayısının beşten az olması veya teklif veren istekli sayısının üçten az olması hâlinde ihale iptal edilir. İki eşik iki ayrı aşamada işler.

Teklif veren üçten az çıkarsa süreç baştan mı başlar?

Hayır. Teklif veren istekli sayısının üçten az olması nedeniyle ihalenin iptal edilmesi durumunda, ihale dokümanı gözden geçirilerek varsa hatalar ve eksiklikler giderilmek suretiyle, ön yeterliği tespit edilen bütün istekliler tekrar davet edilerek ihale sonuçlandırılabilir. Ön yeterlik aşaması yeniden işletilmez.

Davet mektubu ne kadar önce gönderilmelidir?

Yaklaşık maliyeti eşik değerlere eşit veya bu değerleri aşan ihalelerde, ön yeterliği belirlenen adaylara ihale gününden en az kırk gün önce davet mektubu gönderilmesi zorunludur. EKAP üzerinden dokümana doğrudan erişim sağlanması hâlinde bu süre beş gün kısaltılabilir; ön ilan yapılması hâlinde kırk günlük ilan ve davet süresi yirmi dört güne kadar indirilebilir.

Bu yazı genel bilgilendirme amaçlıdır; her dosyanın kendine özgü koşulları bulunduğundan, ayrıntılı değerlendirme için güncel mevzuat ve uzman hukuki görüş esas alınmalıdır.