Boşanma Davasında Çocuğa Kayyım ve Avukat Atanması: TMK 426/2, HMK 51-52, ÇHS m.12 ve Avrupa Sözleşmesi m.4, 9

Boşanma davasında çocuk taraf değildir; velayeti hâkim çocuğun üstün yararına göre re’sen düzenler ve çocuğu kural olarak ana ve babası temsil eder (HMK m.51-52). Bir işte yasal temsilcinin menfaati ile küçüğün menfaati çatışıyorsa vesayet makamı temsil kayyımı atar (TMK m.426/2). Yargıtay soybağının reddi ve üçüncü kişinin açtığı velayetin kaldırılması davalarında çocuğa kayyım atanmasını zorunlu görmüş; velayetin değiştirilmesi davalarında ise Hukuk Genel Kurulu 2018’de verdiği iki kararla menfaat çatışmasının somut olaya göre belirlenmesi gerektiğini ortaya koymuştur. Kayyımı çocuğun yerleşim yerindeki sulh hukuk mahkemesi atar (TMK m.430). Çocuğun görüşü ise idrak çağındaysa doğrudan veya uzman aracılığıyla mutlaka alınır (ÇHS m.12; Avrupa Sözleşmesi m.3, 6). Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi menfaat çatışmasında özel temsilci atanmasını öngörür (m.4, 9); iç hukukta aile mahkemelerinde çocuğa zorunlu avukat atanmasını düzenleyen bir hüküm ise yoktur.

İçindekiler

• Kısa cevaplar
• Boşanma davasında çocuğun konumu
• Çocuğun dinlenmesi
• Temsil kayyımı: TMK 426/2
• Hukuk Genel Kurulunun iki kararı
• Dava türüne göre kayyım
• Çocuğa avukat atanabilir mi?
• Ebeveynin avukatı çocuğu temsil edebilir mi?
• Kayyım nasıl atanır?
• Kayyımın görevi
• Kararlar
• Dilekçe örnekleri
• Örnek senaryolar
• Yol haritası
• Sık yapılan hatalar
• Sıkça sorulan sorular

Kısa Cevaplar

Çocuğun dinlenmesinin usulü için boşanma davasında çocuğun dinlenmesi, kayyımlığın genel kuralları için kayyım nedir, ne zaman atanır yazılarımıza bakabilirsiniz.

Boşanma Davasında Çocuğun Konumu: Taraf Değil, Kararın Öznesi

Dava ehliyeti, medeni hakları kullanma ehliyetine göre belirlenir (HMK m.51). Medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olmayanlar davada kanuni temsilcileri tarafından temsil edilir (HMK m.52). Ergin olmayan çocuğun kanuni temsilcisi velayet sahibi ana ve babasıdır. Boşanma davasının tarafları ise eşlerdir; çocuk bu davada taraf olarak yer almaz. Buna rağmen davanın en önemli sonuçlarından biri doğrudan çocuğu ilgilendirir: boşanma veya ayrılığa karar veren hâkim, ana ve babanın haklarını ve çocukla kişisel ilişkilerini düzenler (TMK m.182/1).

Bu yapı, çocuğun menfaatinin her zaman ebeveynlerinden biri tarafından savunulacağı varsayımına dayanır. Varsayımın çöktüğü hâllerde, yani iki ebeveynin talepleri de çocuğun yararıyla bağdaşmadığında veya çocuğu temsil eden ebeveynin kendi menfaati çocuğunkiyle çatıştığında, kanun iki araç sunar: çocuğun doğrudan dinlenmesi ve çocuğa temsil kayyımı atanması. Hâkim ise velayet konusunda tarafların taleplerine bağlı değildir; velayete ilişkin davalar kamu düzeniyle ilgilidir ve re’sen araştırma ilkesi uygulanır (2. HD, 15.04.2015, E.2014/25031, K.2015/7645).

Çocuğun Sesi: Dinlenme Hakkı Kayyımdan Önce Gelir

Görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuk, kendisini etkileyen her konuda görüşünü serbestçe ifade etme hakkına sahiptir ve bu görüşe yaşı ve olgunluğu ölçüsünde önem verilir; çocuğa kendisini etkileyen adli kovuşturmalarda doğrudan veya bir temsilci ya da uygun bir makam aracılığıyla dinlenme fırsatı tanınır (ÇHS m.12). Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi de iç hukukça yeterli idrake sahip sayılan çocuğa ilgili tüm bilgileri alma, danışılma ve görüşünü açıklama hakkı tanır (m.3) ve mahkemenin uygun hâllerde çocuğa bizzat veya başka kişi ya da kurumlar aracılığıyla danışmasını öngörür (m.6). Ana ve baba da olgunluğu ölçüsünde çocuğa hayatını düzenleme imkânı tanır ve önemli işlerde onun düşüncesini göz önünde tutar (TMK m.339/3).

Hukuk Genel Kurulu, dava tarihinde idrak çağında olan çocuğun görüşü alınmadan verilen velayet kararını bozmuştur (YHGK, 27.06.2018, E.2017/2-3117, K.2018/1278). Görüşün bu alanda eğitimli bir uzman tarafından alınması hâlinde çocuğun ayrıca duruşmada dinlenmesinin gerekmediğini de kabul etmiştir (YHGK, 21.02.2019, E.2018/2-1072, K.2019/185). Bu nedenle çoğu boşanma dosyasında çocuğun menfaati, kayyım atanmasına gerek kalmadan, uzman görüşmesi ve sosyal inceleme raporuyla dosyaya yansıtılır.

Çocuğun kaç yaşında dinleneceği için çocuk kaç yaşında dinlenir, görüşün karara etkisi için velayet davalarında çocuğun görüşü yazılarımıza bakabilirsiniz.

Temsil Kayyımı: TMK 426/2 Ne Zaman Uygulanır?

Kanunun öngördüğü hâllerde ve sayılan durumlarda vesayet makamı, ilgilisinin isteği üzerine veya re’sen temsil kayyımı atar. Bu durumlardan biri, bir işte yasal temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfaatinin çatışmasıdır (TMK m.426/2). Yasal temsilcinin görevini yerine getirmesine bir engel bulunması da kayyım sebebidir (m.426/3). Vesayet makamı sulh hukuk mahkemesidir (TMK m.397) ve temsil kayyımı, kendisine kayyım atanacak kimsenin yerleşim yeri vesayet makamı tarafından atanır (TMK m.430/1). Kayyım atanmasında vasi atanmasına ilişkin hükümler uygulanır (TMK m.431); temsil kayyımlığı ise görevlendirildiği işin bitirilmesiyle sona erer (TMK m.477).

Menfaat çatışması soyut bir ihtimal değil, somut bir durumdur: çocuğu temsil eden ebeveynin o işte çocuğun karşısında yer alması veya kendi menfaati nedeniyle çocuğun menfaatini savunamayacak durumda olması gerekir. Yargıtay da vasi ile kısıtlı arasındaki ilişkide her durumda kendiliğinden bir menfaat çatışması bulunmadığını, somut işte tarafların karşı karşıya gelip gelmediğine bakılması gerektiğini kabul etmektedir (12. HD, 08.03.2023, E.2023/1448, K.2023/1482).

Kayyım genel bir temsilci değildir; yalnız görevlendirildiği iş için yetkilidir. Yargıtay, temsil kayyımlığının görevlendirildiği işin bitmesiyle sona erdiğini ve kayyımın bundan sonra başka bir davada çocuğu temsil edemeyeceğini kabul etmiştir (2. HD, 23.05.2016, E.2016/7542, K.2016/10047). Kayyımlığın genel kuralları için kayyım ile vasi farkı ve TMK 426 yazımıza bakabilirsiniz.

Hukuk Genel Kurulunun 2018’deki İki Kararı: Ne Zaman Kayyım Gerekir?

Velayetin değiştirilmesi davalarında çocuğa kayyım atanıp atanmayacağı, Hukuk Genel Kurulunun bir hafta arayla verdiği iki kararla belirginleşmiştir. İlk kararda Kurul, davanın diğer ebeveynin çocuğun menfaatine aykırı davrandığı iddiasıyla açıldığını, bu nedenle çocuk ile ebeveyn arasında menfaat çatışması bulunduğunu kabul etmiş; vesayet makamına bildirimde bulunularak temsil kayyımı atanmasını, kayyımın duruşmaya çağrılmasını ve göstereceği delillerin toplanmasını istemiştir. Kurul bu kararda Çocuk Haklarına Dair Sözleşme ile Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 9. maddesine de dayanmıştır (YHGK, 30.05.2018, E.2017/2486, K.2018/1148).

Bir hafta sonra verilen kararda ise Kurul, velayet değişikliği istenen dosyada çocuk ile velayet sahibi anne arasında menfaat çatışması bulunmadığını ve kayyım atanmasının gerekmediğini oy çokluğuyla kabul etmiştir (YHGK, 06.06.2018, E.2017/2-2069, K.2018/1179). Aynı kararda çocuğun uzmanlar aracılığıyla alınan görüşüne gereken önemin verilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

İki karar birlikte okunduğunda ortaya çıkan ölçüt şudur: kayyım her velayet davasının zorunlu unsuru değildir; ancak dosyanın olguları, çocuğu temsil eden ebeveynin çocuğun menfaatini savunamayacak durumda olduğunu gösteriyorsa kayyım atanması gerekir (bizim değerlendirmemiz). Bu nedenle kayyım talebinde, menfaat çatışmasını gösteren somut olguların ayrıntılı biçimde anlatılması belirleyicidir.

Dava Türüne Göre Çocuğa Kayyım

Kayyım ihtiyacı davanın türüne ve çocuğu kimin temsil ettiğine göre değişir. Yargıtay, koca tarafından açılan soybağının reddi davasının ana ve çocuğa karşı açılacağını, ana ile küçük arasındaki menfaat çatışması nedeniyle çocuğa kayyım atanıp husumetin kayyıma yöneltilmesi gerektiğini belirtmiştir (2. HD, 13.12.2012, E.2011/19299, K.2012/30176). Büyükbabanın, eşini öldürdüğü için cezaevinde bulunan velayet sahibi anneye karşı açtığı velayetin kaldırılması davasında da çocuk ile anne arasında çıkar çatışması bulunduğunu, kayyım atanmadan verilen hükmün eksik hasım ve eksik incelemeyle kurulduğunu kabul etmiştir (2. HD, 03.05.2017, E.2017/1277, K.2017/5314).

Mali işlemlerde kayyım ihtiyacı çoğu zaman boşanmadan sonra ortaya çıkar; örneğin bir ebeveyn çocuk adına alınmış bir taşınmazı paylaşmak istediğinde. Bu konular için çocuk adına alınan ev ve hesap boşanmada paylaşılır mı, soybağı davaları için soybağının reddi davası yazılarımıza bakabilirsiniz.

Çocuğa Avukat Atanabilir mi? Avrupa Sözleşmesi m.4, 5, 9 ve 10

Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin onaylanması 4620 sayılı Kanunla uygun bulunmuş ve Kanun 02.05.2002 tarihli, 24743 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Türkiye Sözleşmenin 1/4. maddesi uyarınca yaptığı beyanla Sözleşmenin boşanma, ayrılık, velayet, ebeveyn ile çocuk arasında kişisel ilişki kurulması ve babalığın mahkeme kararıyla kurulmasına ilişkin davalarda uygulanacağını bildirmiştir. Anayasanın 90. maddesi uyarınca usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir.

Sözleşme, menfaat çatışması nedeniyle iç hukuka göre ebeveynlerin çocuğu temsil edemediği hâllerde çocuğun kendisinin veya başka kişi ya da kurumlar aracılığıyla özel bir temsilci atanmasını isteme hakkını tanır (m.4). Aynı durumda adli merci de çocuk için özel bir temsilci atayabilir; taraf devletler ayrıca adli merciin uygun durumlarda avukat da dahil olmak üzere ayrı bir temsilci atayabilmesini sağlamayı değerlendirir (m.9). Çocuğa görüşünü ifade etmesinde yardım almak, ayrı bir temsilci veya uygun durumlarda avukat istemek gibi ek usul hakları tanınması ise taraf devletlerin inceleyeceği seçeneklerdir (m.5). Temsilci, yeterli idrake sahip çocuğu bilgilendirir, görüşünü belirleyip adli merciye iletir (m.10).

İç hukukta aile mahkemelerinde çocuğa zorunlu avukat atanmasını öngören bir kanun hükmü yoktur; ceza yargılamasında ise şüpheli veya sanık çocuğa istemi aranmaksızın müdafi görevlendirilir (CMK m.150/2). Hukuk yargılamasında çocuğun bağımsız temsilinin yolu bu nedenle temsil kayyımıdır. Kayyım olarak çocuk hukuku alanında deneyimli bir avukatın seçilmesini talep etmek, Avrupa Sözleşmesinin 9. maddesinin amacına en yakın çözümdür (bizim değerlendirmemiz).

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, çocukların babalarına iadesine ilişkin bir dosyada çocukları temsil eden kurumun görev ve yetkilerinin belirsiz olduğunu, çocuklarla yalnızca birkaç kez görüştüğünü ve çocukların görüşlerinin bağımsız biçimde aktarılmadığını belirterek aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir; kararda ebeveyn ile çocuk menfaatleri çatıştığında bağımsız bir temsilci öngören Avrupa Konseyi çocuk dostu adalet rehber ilkelerine de atıf yapılmıştır (N.Ts. ve Diğerleri/Gürcistan, B. No: 71776/12, 02.02.2016).

Ebeveynin Avukatı Çocuğu Temsil Edebilir mi?

Velayet sahibi ebeveyn, çocuğun yasal temsilcisi sıfatıyla çocuk adına avukata vekâlet verebilir. Bu yol, ebeveyn ile çocuğun menfaatlerinin aynı yönde olduğu işlerde, örneğin çocuk adına üçüncü kişiye karşı açılacak bir tazminat davasında sorunsuz işler. Menfaat çatışması bulunan işte ise durum farklıdır: Kanun böyle bir işte yasal temsilcinin yerine temsil kayyımı atanmasını öngördüğünden, çatışmanın tarafı olan ebeveynin çocuk adına verdiği vekâletname çocuğun bağımsız temsilini sağlamaz (TMK m.426/2; bizim değerlendirmemiz). Boşanma davasında ise her ebeveynin avukatı kendi müvekkilini temsil eder; çocuğun menfaati, bu avukatların taleplerinden ayrı olarak hâkim tarafından re’sen gözetilir.

Ödeme gücü bulunmayan taraf, harç ve giderlerden geçici muafiyet ve gerekiyorsa avukat temini için adli yardım isteyebilir. Ayrıntılar için boşanmada adli yardım nasıl alınır yazımıza bakabilirsiniz. Çocuğun ceza yargılamasındaki temsili ise ayrı kurallara tabidir; bunun için çocuk mahkemesinde yargılama yazımıza bakabilirsiniz.

Kayyım Nasıl Atanır? Aile Mahkemesi ile Sulh Hukuk Mahkemesi Arasındaki Süreç

Kayyımı aile mahkemesi değil, vesayet makamı olan sulh hukuk mahkemesi atar. Aile mahkemesi menfaat çatışmasını tespit ederse yetkili vesayet makamına bildirimde bulunur, atanan kayyımı duruşmaya çağırır ve onun göstereceği delilleri de toplar (2. HD, E.2017/1277, K.2017/5314). Kayyım atanması ilgilinin isteği üzerine de yapılabildiğinden ebeveyn, çocuğun yerleşim yerindeki sulh hukuk mahkemesine doğrudan başvurabilir (TMK m.426, 430/1).

Kayyım atanması dava süresini uzatabilir; bu nedenle talep, davanın başında yapılmalıdır. Atama bekleniyorsa çocuğun dava süresince korunması için geçici önlemler ayrıca istenmelidir. Sulh hukuk mahkemesine yapılacak başvurunun genel bir örneği için kayyım atanması talebi dilekçe örneği yazımıza bakabilirsiniz.

Kayyımın Görevi: Uzmandan ve Ebeveynin Avukatından Farkı

Temsil kayyımı, çocuğu görevlendirildiği davada temsil eden kişidir. Davaya çağrılır, delil gösterebilir ve çocuğun menfaatini ebeveynlerden bağımsız olarak savunur. Avrupa Sözleşmesine göre temsilci, yeterli idrake sahip çocuğu bilgilendirir, görüşünün ve kendi faaliyetlerinin olası sonuçlarını açıklar, çocuğun görüşünü belirleyerek adli merciye iletir (m.10). Kayyım, sosyal inceleme raporu hazırlayan uzmanla veya ebeveynlerden birinin avukatıyla karıştırılmamalıdır.

Kayyımın varlığı uzman incelemesini gereksiz kılmaz; tersine, kayyım uzman raporunu inceleyerek eksik noktalara itiraz edebilecek bir aktör olarak dosyaya katkı sağlar (bizim değerlendirmemiz). Uzman raporunun hazırlanışı için sosyal inceleme raporu (SİR), psikolojik değerlendirme için velayet davasında psikolojik değerlendirme yazılarımıza bakabilirsiniz.

Çocuğun Temsiline ve Dinlenmesine İlişkin Kararlar

Dilekçe Örnekleri

1. Velayet davasında çocuğa temsil kayyımı atanması için vesayet makamına bildirim talebi

2. Sulh hukuk mahkemesinden çocuğa temsil kayyımı atanması talebi

3. Çocuğun uzman eşliğinde dinlenmesi ve görüşünün bağımsız aktarılması talebi

Sulh hukuk mahkemesine yapılacak kayyım başvurusunun genel bir örneği için kayyım atanması talebi dilekçe örneği yazımıza bakabilirsiniz.

Örnek Senaryolar

Senaryo 1: Çekişmeli boşanmada iki ebeveyn de velayet istiyor. On yaşındaki çocuğun velayetini iki ebeveyn de istemektedir. Çocuk okulda başarılıdır ve her iki ebeveynle de görüşmektedir. Taraflardan biri çocuğa kayyım atanmasını talep etmektedir.

Senaryo 2: Velayet sahibi annenin ihmali iddiası. Baba, velayet sahibi annenin on iki yaşındaki çocuğu okula göndermediğini ve ağır biçimde ihmal ettiğini ileri sürerek velayetin değiştirilmesini istemektedir. Çocuk uzmana annesinin yanında kalmak istediğini, ancak okula gidemediğini anlatmıştır.

Adım Adım Yol Haritası

1. Çocuğun davadaki konumunu belirleyin. Taraf mı, temsil edilen mi, yalnızca kararın öznesi mi?
2. Menfaat çatışmasını somutlaştırın. Çocuğu temsil eden ebeveynin davadaki konumunu anlatın.
3. Önce dinlenmeyi isteyin. İdrak çağındaki çocuğun görüşü uzman eşliğinde alınmalı.
4. Gerekiyorsa kayyım talep edin. Aile mahkemesinden bildirim veya sulh hukuk mahkemesine başvuru.
5. Kayyımın bağımsız olmasına dikkat edin. Çatışmanın tarafı olan kişi kayyım olmamalı.
6. Kayyımın davaya çağrılmasını izleyin. Delil sunmasına ve rapora itiraz etmesine imkân tanınmalı.
7. Süreleri kaçırmayın. Vesayet makamı kararına on gün içinde itiraz edilir.
8. Kanun yolunda eksik hasım itirazını değerlendirin. Kayyım gerekirken atanmamışsa bozma sebebidir.

Sık Yapılan Hatalar

Sıkça Sorulan Sorular

Boşanma davasında çocuğa kayyım atanır mı?

Kural olarak hayır. Çocuk boşanma davasında taraf değildir ve görüşü uzman aracılığıyla alınır. Ancak çocuğu temsil eden ebeveynin menfaati çocuğunkiyle çatışıyorsa temsil kayyımı atanır (TMK m.426/2).

Menfaat çatışması ne demektir?

Çocuğu temsil eden ebeveynin o işte çocuğun karşısında yer alması veya kendi menfaati nedeniyle çocuğun menfaatini savunamayacak durumda olmasıdır. Her temsil ilişkisinde kendiliğinden var sayılmaz (12. HD, E.2023/1448).

Velayetin değiştirilmesi davasında kayyım şart mı?

Somut olaya bağlıdır. Hukuk Genel Kurulu bir dosyada menfaat çatışması bulunduğu için kayyım atanmasını istemiş (K.2018/1148), başka bir dosyada çatışma bulunmadığı için gerekmediğine karar vermiştir (K.2018/1179).

Velayetin kaldırılması davasında kayyım gerekir mi?

Üçüncü kişinin velayet sahibine karşı açtığı davada Yargıtay çocuk ile velayet sahibi arasında çıkar çatışması bulunduğunu kabul etmiş ve kayyım atanmamasını bozma sebebi saymıştır (2. HD, E.2017/1277, K.2017/5314).

Soybağının reddi davasında çocuğa kayyım atanır mı?

Evet. Dava ana ve çocuğa karşı açılır; ana ile çocuk arasındaki menfaat çatışması nedeniyle çocuğa kayyım atanır (2. HD, E.2011/19299, K.2012/30176).

Kayyımı hangi mahkeme atar?

Çocuğun yerleşim yerindeki sulh hukuk mahkemesi, vesayet makamı sıfatıyla atar (TMK m.397, 430/1). Aile mahkemesi kayyım atamaz; vesayet makamına bildirimde bulunur.

Kayyım atanmasını kim isteyebilir?

İlgili kişi isteyebilir; vesayet makamı re’sen de atayabilir (TMK m.426). Aile mahkemesi de menfaat çatışmasını tespit ederse bildirimde bulunur.

Kayyım kim olur?

Görevi yerine getirmeye elverişli bir kişi seçilir (TMK m.431). Menfaat çatışmasının tarafı olan kişinin kayyım olması amaca aykırıdır.

Kayyım ne yapar?

Çocuğu görevlendirildiği davada temsil eder; duruşmaya çağrılır ve delil sunabilir (2. HD, E.2017/1277). Avrupa Sözleşmesine göre çocuğun görüşünü belirleyip mahkemeye iletir (m.10).

Kayyımın görevi ne zaman biter?

Görevlendirildiği işin bitmesiyle; başka bir davada çocuğu temsil edemez (TMK m.477; 2. HD, E.2016/7542).

Kayyım kararına itiraz edilebilir mi?

Vesayet makamının kararına tebliğden itibaren on gün içinde denetim makamı olan asliye hukuk mahkemesine itiraz edilebilir (TMK m.397, 461/2).

Çocuğa avukat atanması zorunlu mu?

Hukuk yargılamasında zorunlu avukat atanmasını öngören bir hüküm yoktur. Ceza yargılamasında ise şüpheli veya sanık çocuğa istemi aranmaksızın müdafi görevlendirilir (CMK m.150/2).

Çocuk kendisi temsilci isteyebilir mi?

Avrupa Sözleşmesi, menfaat çatışmasında çocuğun kendisinin veya başkaları aracılığıyla özel temsilci atanmasını isteme hakkını tanır (m.4).

Çocuk kaç yaşında dinlenir?

Kanunda yaş sınırı yoktur; ölçü idrak çağıdır. Hukuk Genel Kurulu sekiz yaşındaki çocuğu idrak çağında saymıştır (K.2018/1278).

Çocuğun duruşmaya gelmesi gerekir mi?

Hayır. Görüşün eğitimli bir uzman tarafından alınması yeterli kabul edilmektedir (YHGK, K.2019/185).

Kayyım atanırsa dava uzar mı?

Atama için sulh hukuk mahkemesinde ayrı bir süreç işlediğinden uzayabilir. Bu nedenle talep davanın başında yapılmalı, bu sürede geçici önlem istenmelidir.