Tek Yanlı Davranış ile Anlaşma Arasındaki Fark: 4054 m.4 mü, m.6 mı?

Rekabet hukukunda ilk soru “bu davranış kötü mü?” değil, “bu davranış kaç kişilik?” sorusudur. 4054 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesi iki veya daha fazla teşebbüsün irade uyuşmasını — anlaşma, uyumlu eylem, teşebbüs birliği kararı — yasaklar. 6 ncı madde ise tek bir teşebbüsün hâkim durumunu kötüye kullanmasını yasaklar ve burada karşı taraf iradesine ihtiyaç yoktur. Ayrım süslü değil, sonuç doğurucudur: 4 üncü maddeye muafiyet tanınabilir, 6 ncı maddeye tanınmaz; 4 üncü maddede uyumlu eylem karinesi ispat yükünü teşebbüse geçirir, 6 ncı maddede önce hâkim durumun ispatı gerekir.

İki Yasak, İki Ayrı Mantık

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun, rekabeti bozan davranışları tek bir hükümle değil, birbirinden bağımsız iki temel yasakla karşılar. Bu yapı tesadüf değildir; Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma’nın (ABİDA) 101 ve 102 nci maddelerindeki ikili yapının Türk hukukundaki karşılığıdır.

Madde 4 — çok taraflı yasak. Hüküm şöyledir: “Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.” Buradaki üç kavram — anlaşma, uyumlu eylem, teşebbüs birliği kararı — ortak bir çekirdeği paylaşır: en az iki bağımsız iradenin buluşması.

Madde 6 — tek taraflı yasak. Hüküm şöyledir: “Bir veya birden fazla teşebbüsün, ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapılan anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması hukuka aykırı ve yasaktır.” Burada karşı tarafın rızası aranmaz; teşebbüs kendi başına, kendi pazar gücüyle hareket eder.

Bu iki hükmün nitelik farkı, bir davranışın hangi hukuki testten geçeceğini belirler. Aşağıdaki tabloyu bir dosya açılırken sorulacak sorular listesi gibi okumak yerinde olur.

Karşılaştırma: 4 üncü Madde ile 6 ncı Madde

• Kaç irade gerekir? M.4’te en az iki bağımsız teşebbüs. M.6’da tek teşebbüs yeterlidir.
• Pazar gücü şart mı? M.4’te hâkim durum aranmaz; küçük teşebbüsler de kartel kurabilir. M.6’da önce hâkim durum ispatlanmalıdır; hâkim durum yoksa kötüye kullanma tartışması hiç başlamaz.
• Muafiyet mümkün mü? M.4 kapsamındaki anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararları, Kanun’un 5 inci maddesindeki şartların tamamı varsa muaftır. M.6’ya muafiyet tanınmaz; teşebbüs ancak davranışının objektif gerekçeye dayandığını savunabilir.
• İspat kolaylığı var mı? M.4’te uyumlu eylem karinesi işler ve ispat yükü teşebbüse geçer. M.6’da böyle bir karine yoktur; ilgili pazarın tanımı ve pazar gücü analizi zorunludur.
• Özel hukuk sonucu nedir? Kanun’un 56 ncı maddesi uyarınca 4 üncü maddeye aykırı her türlü anlaşma ve teşebbüs birliği kararı geçersizdir; bu anlaşmalardan doğan edimlerin ifası istenemez. M.6 ihlali ise doğrudan bir geçersizlik hükmüne bağlanmamıştır.

Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Teşebbüs Birliği Kararı

Dördüncü madde kapsamındaki üç kavram arasındaki fark, uygulamada ispatın nerede düğümlendiğini gösterir.

Anlaşma, tarafların iradelerini birleştirmesidir. Yazılı bir sözleşme aranmaz; sözlü mutabakat, e-posta yazışması, toplantı tutanağı veya WhatsApp mesajı da anlaşma teşkil edebilir. Kanun’un 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasında en sık rastlanan sınırlama türleri sayılmıştır; madde gerekçesinde bu sayımın tahdidi değil tadadi olduğu, yani örnekleme niteliği taşıdığı açıkça belirtilmiştir.

Uyumlu eylem, anlaşma düzeyine varmayan ama bilinçli bir koordinasyon içeren davranıştır. Teşebbüsler birbirlerine bağlanmadan, riski karşılıklı olarak azaltacak biçimde davranışlarını hizalar. Rekabet hukukunun klasik zorluğu buradadır: madde gerekçesinde de vurgulandığı üzere bu tür anlaşmalar genellikle gizli yapılır ve varlığının ispatı çoğu zaman güç, bazen imkânsızdır.

Teşebbüs birliği kararı, oda, dernek, birlik gibi yapıların üyelerini bağlayan tavsiye veya kararlarıdır. “Tavsiye fiyat listesi” biçimindeki bir metin dahi, üyeler üzerinde fiilî bağlayıcılık doğuruyorsa bu kapsamda değerlendirilebilir.

Uyumlu eylem karinesi ve kurtuluş beyyinesi

İspat güçlüğünü aşmak için kanun koyucu 4 üncü maddenin üçüncü fıkrasında bir karine öngörmüştür: bir anlaşmanın varlığının ispatlanamadığı durumlarda piyasadaki fiyat değişmelerinin, arz-talep dengesinin ya da teşebbüslerin faaliyet bölgelerinin, rekabetin engellendiği piyasalardakine benzerlik göstermesi, teşebbüslerin uyumlu eylem içinde olduklarına karine teşkil eder. Karinenin sonucu ispat yükünün yer değiştirmesidir.

Buna karşılık maddenin son fıkrası bir kurtuluş beyyinesi tanır: “Ekonomik ve rasyonel gerçeklere dayanmak koşuluyla taraflardan her biri uyumlu eylemde bulunmadığını ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilir.” Savunmanın omurgası budur. Paralel fiyat hareketinin ortak maliyet şoku, döviz kuru, hammadde fiyatı, mevsimsellik veya şeffaf pazar yapısı gibi ekonomik nedenlerle açıklanabildiğinin gösterilmesi gerekir. Bu savunma hukuki olduğu kadar iktisadidir; ekonomik analiz olmadan yürütülmesi güçtür.

Aynı mantık özel hukuk davalarına da taşınmıştır. Kanun’un 59 uncu maddesi, 4 üncü maddenin üçüncü fıkrasına paralel biçimde, belirli emarelerin varlığı hâlinde ispat yükünü davalı tarafa geçiren bir karine düzenler. Amaç ve etki bakımından ihlal ayrımının ayrıntısı için: Rekabette Amaç ve Etki Ayrımı (4054 m.4).

Hâkim Durum: Önce Konum, Sonra Davranış

Altıncı madde iki aşamalı çalışır. Önce teşebbüsün hâkim durumda olup olmadığı belirlenir, sonra davranışın kötüye kullanma teşkil edip etmediği incelenir. İlk aşama atlanamaz.

Hâkim durum, bir teşebbüsün ilgili pazarda rakiplerinden, alıcılarından ve sağlayıcılarından bağımsız hareket edebilme gücüdür. Kanun’da sayısal bir eşik yoktur; uygulamada yüksek pazar payı güçlü bir gösterge sayılır, ancak tek başına belirleyici değildir. Pazara giriş engelleri, alıcı gücü, kapasite fazlası, dikey bütünleşme ve ürün farklılaşması birlikte değerlendirilir. Bu nedenle ilgili ürün ve coğrafi pazarın tanımı çoğu dosyada sonucu belirler; savunmanın ilk hattı genellikle pazar tanımına itirazdır.

Hâkim durum tek bir teşebbüste toplanmak zorunda da değildir. Madde metnindeki “bir veya birden fazla teşebbüsün” ibaresi, birden çok teşebbüsün pazarda birlikte hâkim sayılabilmesine imkân tanır. Bu ayrı ve teknik bir kurumdur: Birlikte Hâkim Durum: Anlaşmadan da Hükmedilir mi?.

Kötüye kullanma hâlleri

Kanun’un 6 ncı maddesinde kötüye kullanma hâlleri “özellikle” denilerek örnekseme yoluyla sayılmıştır:

• (a) Ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler,
• (b) Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek doğrudan veya dolaylı ayrımcılık yapılması,
• (c) Bir mal veya hizmetle birlikte diğer bir mal veya hizmetin satın alınmasının şart koşulması (bağlama),
• (d) Belirli bir piyasadaki hâkimiyetin yarattığı finansal, teknolojik ve ticari avantajların başka bir piyasaya taşınması suretiyle rekabetin bozulması,
• (e) Tüketicinin zararına olarak üretimin, pazarlamanın ya da teknik gelişmenin kısıtlanması.

Doktrinde bu hâller iki gruba ayrılır. Dışlayıcı kötüye kullanmalar rakibi pazardan çıkarmayı hedefler: yıkıcı fiyatlama, mal vermeyi reddetme, münhasırlık dayatması, marj sıkıştırması. Sömürücü kötüye kullanmalar ise doğrudan karşı tarafın sırtından değer aktarır: aşırı fiyatlama, ayrımcı koşullar, haksız ticari şartlar. Bu başlıkların her biri sitemizde ayrıca işlenmiştir: Yıkıcı Fiyatlama · Mal Vermeyi Reddetme ve Zorunlu Unsur · Hâkim Durumda Ayrımcılık.

Aynı Davranış Her İki Maddeyi Birden İhlal Edebilir mi?

Evet — ve bu, uygulamada en çok gözden kaçan noktadır.

Münhasırlık içeren bir dikey anlaşma tipik örnektir. Sözleşme, tarafların irade uyuşmasına dayandığı için 4 üncü madde kapsamında değerlendirilir ve Kanun’un 5 inci maddesindeki etkinlik kazanımlarını sağlıyorsa muafiyetten yararlanabilir. Aynı sözleşme, taraflardan biri hâkim durumdaysa 6 ncı madde kapsamında kötüye kullanma olarak nitelendirilebilir. Avrupa Birliği hukukunda da ABİDA 101 ve 102 nci maddelerinin aynı sözleşmesel düzenlemelere birlikte uygulanabileceği kabul edilmiştir.

Sonuç şudur: 4 üncü madde bakımından muafiyet almış olmak, 6 ncı madde bakımından bağışıklık sağlamaz. Hâkim durumdaki teşebbüsün özel sorumluluğu, rakipleri için serbest olan bir davranışı onun için ihlal hâline getirebilir. Dikey anlaşmalar ve grup muafiyeti çerçevesi için: Dikey Anlaşmalarda Grup Muafiyeti.

Yaptırım, Usul ve 7246 Sayılı Kanun’un Getirdikleri

Her iki madde bakımından da yaptırım Kanun’un 16 ncı maddesinde düzenlenmiştir: ihlal hâlinde teşebbüs veya teşebbüs birliklerine, karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idari para cezası verilir. Ayrıca ihlalde belirleyici etkisi saptanan yönetici veya çalışanlara, teşebbüse verilen cezanın yüzde beşine kadar ceza uygulanabilir. Kurul cezayı belirlerken 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası bağlamında ihlalin tekerrürü, süresi, teşebbüsün piyasadaki gücü, taahhütlere uyup uymaması ve incelemeye yardımcı olup olmaması gibi hususları dikkate alır.

16/6/2020 tarihli ve 7246 sayılı Kanun (RG 24/6/2020, 31165) bu çerçeveye üç önemli araç eklemiştir:

1. Taahhüt. Kanun’un 4 üncü ve 6 ncı maddeleri kapsamında yürütülen önaraştırma ve soruşturma sırasında teşebbüsler taahhütname sunabilir. Kurul taahhütleri yeterli bulursa bağlayıcı hâle getirip soruşturma açmamaya veya mevcut soruşturmayı sona erdirmeye karar verebilir. Ancak rakipler arası fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı gibi ağır ihlallerde taahhüt kabul edilmez.
2. Uzlaşma. Kurul, hakkında soruşturma açılan taraflara ihlalin varlığını ve kapsamını kabul ettikleri bir uzlaşma metni sunmaları için kesin süre verir. Uzlaşma usulü sonucunda idari para cezasında yüzde yirmi beşe kadar indirim uygulanabilir.
3. Muafiyette özdeğerlendirme. 5 inci maddedeki ifade, “Kurul … muaf tutulmasına karar verebilir” biçiminden “şartların tamamının varlığı hâlinde … muaftır” biçimine çevrilmiştir. Böylece muafiyetin Kurul takdirine bağlı olup olmadığı tartışması sona ermiş; teşebbüslerin kendi değerlendirmesini yapması esası benimsenmiştir.

Aynı Kanun’la ihlalin sona erdirilmesinde önce davranışsal tedbir uygulanması, sonuç alınamazsa orantılılık ve gereklilik ilkeleri çerçevesinde yapısal tedbir alınabilmesi düzenlenmiştir; yapısal tedbire uyum için en az altı ay süre verilir. Ayrıntı için: İhlalin Sona Erdirilmesi: Davranışsal ve Yapısal Tedbir.

Kurul Kararına Karşı Yargı Yolu — Sık Yapılan Bir Hata

Bu başlıkta uygulamada yaygın bir yanlış bilgi dolaşmaktadır. Kanun’un 55 inci maddesi, 5/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanun’un 63 üncü maddesiyle değiştirilmiştir. Yürürlükteki metne göre idari yaptırım kararlarına karşı yetkili idare mahkemesinde dava açılabilir. Rekabet Kurumu Ankara’da bulunduğundan yetkili yer Ankara idare mahkemeleridir. Danıştay 13. Dairesi, 2012 değişikliğinden sonra bu uyuşmazlıklarda ilk derece mahkemesi değil, kanun yolu merciidir; hâlâ “doğrudan Danıştay’da dava açılır” diyen kaynaklar, değişiklik öncesi rejimi aktarmaktadır.

Aynı maddenin devamı iki noktayı daha netleştirir: Kurul kararlarına karşı açılan her türlü dava öncelikli işlerden sayılır ve yargı yoluna başvurulması, kararların uygulanmasını ve idari para cezalarının takip ve tahsilini durdurmaz. Bu son cümle stratejik olarak kritiktir: iptal davası açmak tek başına tahsili engellemez, yürütmenin durdurulması ayrıca talep edilmelidir.

Dava açma süresi, idari yargının genel kuralı uyarınca tebliğden itibaren altmış gündür. İhlallere ilişkin zamanaşımı ise ayrı bir başlıktır: Rekabet İhlallerinde Zamanaşımı.

Bir Dosyada Sırasıyla Sorulacak Sorular

1. Davranış kaç teşebbüsün iradesini içeriyor? Tek taraflı mı, çok taraflı mı?
2. Çok taraflıysa: anlaşma mı, uyumlu eylem mi, teşebbüs birliği kararı mı? Belge var mı, yoksa karineye mi dayanılıyor?
3. Karineye dayanılıyorsa: paralel davranışı açıklayan ekonomik ve rasyonel gerekçeleri gösterebiliyor muyum?
4. M.5’teki muafiyet şartlarının tamamı sağlanıyor mu? Grup muafiyeti tebliğlerinden biri kapsamında mıyım?
5. Tek taraflıysa: ilgili ürün ve coğrafi pazar nasıl tanımlanıyor? Bu tanıma itiraz edilebilir mi?
6. Hâkim durum gerçekten ispatlanmış mı? Pazar payı dışında hangi unsurlar gösterilmiş?
7. Davranış dışlayıcı mı sömürücü mü? Objektif gerekçe savunması kurulabilir mi?
8. Aynı davranış her iki madde bakımından da inceleniyor mu? Muafiyet savunması m.6’yı örtmüyor.
9. Taahhüt veya uzlaşma yolu bu dosyada açık mı, ağır ihlal nedeniyle kapalı mı?
10. Karar tebliğ edildiyse altmış günlük süre ve yürütmenin durdurulması talebi planlandı mı?

Sık Sorulan Sorular

4054 sayılı Kanun’un 4 ve 6 ncı maddeleri arasındaki temel fark nedir?

Madde 4, en az iki teşebbüsün irade uyuşmasına dayanan anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararlarını yasaklar. Madde 6 ise tek bir teşebbüsün hâkim durumunu kötüye kullanmasını yasaklar ve karşı tarafın rızasını aramaz. Madde 6’da önce hâkim durumun ispatlanması zorunludur.

Hâkim durumda olmayan bir şirket 6 ncı maddeyi ihlal edebilir mi?

Hayır. Hâkim durum, 6 ncı maddenin uygulanabilmesinin ön şartıdır. Hâkim durum ispatlanamıyorsa kötüye kullanma incelemesi yapılamaz. Ancak aynı teşebbüs, başka teşebbüslerle yaptığı anlaşma veya uyumlu eylem nedeniyle 4 üncü madde kapsamında sorumlu olabilir.

Hâkim durumun kötüye kullanılmasına muafiyet verilebilir mi?

Hayır. Muafiyet rejimi Kanun’un 5 inci maddesinde yalnızca 4 üncü madde kapsamındaki anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararları için düzenlenmiştir. Hâkim durumdaki teşebbüs ancak davranışının objektif gerekçeye dayandığını savunabilir.

Uyumlu eylem karinesi nedir, nasıl çürütülür?

Kanun’un 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, anlaşmanın varlığı ispatlanamadığında piyasadaki fiyat değişmelerinin veya arz-talep dengesinin rekabetin bozulduğu piyasalardakine benzemesi, uyumlu eylem karinesi oluşturur. Maddenin son fıkrası uyarınca taraflardan her biri, ekonomik ve rasyonel gerçeklere dayanmak koşuluyla uyumlu eylemde bulunmadığını ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilir.

Bir sözleşme hem 4 hem 6 ncı maddeyi ihlal edebilir mi?

Evet. Münhasırlık içeren dikey anlaşmalar buna tipik örnektir. Aynı sözleşme, 4 üncü madde bakımından muafiyetten yararlanabilirken taraflardan biri hâkim durumdaysa 6 ncı madde kapsamında kötüye kullanma sayılabilir. Muafiyet, 6 ncı maddeye karşı bağışıklık sağlamaz.

Rekabet ihlalinde ceza ne kadardır?

Kanun’un 16 ncı maddesi uyarınca teşebbüs veya teşebbüs birliklerine, karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idari para cezası verilir. İhlalde belirleyici etkisi saptanan yönetici veya çalışanlara ise teşebbüse verilen cezanın yüzde beşine kadar ceza uygulanabilir.

Rekabet Kurulu kararına karşı nereye dava açılır?

Kanun’un 55 inci maddesi 6352 sayılı Kanun’un 63 üncü maddesiyle değiştirilmiş olup, idari yaptırım kararlarına karşı yetkili idare mahkemesinde dava açılır. Kurum Ankara’da bulunduğundan yetkili yer Ankara idare mahkemeleridir. Yargı yoluna başvurulması kararların uygulanmasını ve idari para cezalarının takip ve tahsilini durdurmaz; bu nedenle yürütmenin durdurulması ayrıca talep edilmelidir.

Taahhüt ve uzlaşma her dosyada mümkün müdür?

Hayır. 7246 sayılı Kanun’la getirilen taahhüt mekanizması, rakipler arası fiyat tespiti ile bölge veya müşteri paylaşımı gibi ağır ihlallerde uygulanmaz. Uzlaşma usulünde ise ihlalin varlığı ve kapsamı kabul edilir; sonucunda idari para cezasında yüzde yirmi beşe kadar indirim uygulanabilir.

Bu yazı genel bilgilendirme amaçlıdır; her dosyanın kendine özgü koşulları bulunduğundan, ayrıntılı değerlendirme için güncel mevzuat ve uzman hukuki görüş esas alınmalıdır.