Tahkimde Uygulanacak Hukuk: Dört Ayrı Katman

Tahkim klozu yazan hemen herkes tek bir cümle kurar: “Bu sözleşmeye Türk hukuku uygulanır.” Oysa bir tahkim yargılamasında en az dört ayrı hukuk devrededir ve bunlar farklı olabilir. Klozda yalnızca biri yazıldığında, kalan üçü boşlukta kalır ve uyuşmazlık çıktığında ayrıca tartışılır.

Bu rehber o dört katmanı ayırır. Tahkim yerinin kendisini — seat kavramı ve hukuki sonuçlarını — Tahkim Yeri (Seat) rehberinde ayrıca ele alıyoruz.

Dört Katman

Dördü de aynı ülkenin hukuku olabilir; ama olmak zorunda değildir. Uygulamada çoğu uyuşmazlık, bu katmanların karıştırılmasından doğar.

Katman 1 — Uyuşmazlığın Esasına Uygulanacak Hukuk

En bilinen katmandır. Sözleşmenin nasıl yorumlanacağını, ihlalin varlığını, tazminatın hesabını ve zamanaşımını belirler.

Taraflar seçmişse

MTK m.12, uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk kurallarını düzenler. Hakem veya hakem kurulu, taraflarca seçilen hukuk kurallarına göre karar verir. Taraf iradesine üstünlük tanınması, tahkimin temel özelliklerindendir.

Taraflar seçmemişse

Hukuk seçimi yapılmamışsa, hakem kurulu uyuşmazlıkla en sıkı ilişkili hukuku belirler. Bu belirleme öngörülemez sonuçlar doğurabilir; taraflardan biri hiç beklemediği bir ülkenin hukukuyla karşılaşabilir. Bu nedenle esas hukukun klozda yazılması, dört katmanın en az atlanabilecek olanıdır.

Dostane çözüm ve hakkaniyet

Taraflar hakemleri açıkça yetkilendirmişse, hakemler hukuk kurallarına bağlı kalmaksızın hakkaniyete göre karar verebilir. Bu yetkinin açıkça verilmiş olması aranır; klozda yer almıyorsa hakemler hukuka göre karar vermek zorundadır.

Katman 2 — Tahkim Anlaşmasına Uygulanacak Hukuk

Uygulamada en çok atlanan ve en pahalıya mal olan katmandır.

Ayrılabilirlik ilkesi uyarınca tahkim klozu, içinde yer aldığı asıl sözleşmeden bağımsız bir anlaşmadır. Bağımsız olduğu için de kendine ait bir uygulanacak hukuku vardır ve bu, asıl sözleşmenin hukukundan farklı olabilir.

Bu katman şu soruları cevaplar:

• Kloz geçerli mi? Şekil şartını sağlıyor mu?
• Klozun kapsamı nedir — hangi talepleri kapsıyor?
• Sözleşmeyi imzalamayan grup şirketi veya halef kloza tabi mi?
• Kloz devredilebilir mi?

Yazılmamışsa ne olur?

Klozda ayrıca belirtilmemişse, uygulamada iki aday öne çıkar: asıl sözleşmenin hukuku ve tahkim yerinin hukuku. Hangisinin uygulanacağı ülkeden ülkeye ve dosyadan dosyaya değişebilir. Sonuç şudur: klozun geçerliliği tartışmaya açıldığında, hangi hukuka göre değerlendirileceği bile ayrı bir uyuşmazlık konusu hâline gelir.

Çözüm basittir. Kloza tek cümle eklenir: “İşbu tahkim anlaşmasına [ülke] hukuku uygulanır.” Bu cümle, ileride aylar sürebilecek bir ön tartışmayı baştan kapatır.

Katman 3 — Usule Uygulanacak Hukuk (Lex Arbitri)

Yargılamanın nasıl yürüyeceğini, mahkemenin ne ölçüde destek vereceğini ve kararın hangi sebeplerle iptal edilebileceğini belirler.

Bu katman doğrudan seçilmez; tahkim yeri seçilerek belirlenir. HMK m.407 uyarınca HMK’nın tahkim hükümleri, yabancılık unsuru içermeyen ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği uyuşmazlıklarda uygulanır. Yabancılık unsuru varsa MTK devreye girer.

Bunun pratik sonucu şudur: klozda “Türk hukuku uygulanır” yazıp tahkim yerini Cenevre seçerseniz, esasa Türk hukuku uygulanır ama yargılamanın usulü ve iptal rejimi İsviçre hukukuna tabi olur. İki cümle arasındaki bu ayrım, kloz müzakerelerinde en sık gözden kaçan noktadır.

Kurum kuralları ile lex arbitri ilişkisi

Taraflar kurumsal tahkimi seçtiklerinde, o kurumun kuralları usulün ayrıntısını düzenler. Ancak kurum kuralları, tahkim yerinin emredici hükümlerinin yerine geçmez. Kurum kuralları ile seat hukukunun emredici hükümleri çatışırsa, emredici hüküm üstün gelir.

Katman 4 — Tenfiz Hukuku

Karar verilmesi ile alınması arasındaki mesafeyi bu katman belirler. Kararın icra edileceği ülkenin hukuku, tenfiz edilip edilmeyeceğini tayin eder.

Yabancı hakem kararları bakımından çerçeve 1958 New York Sözleşmesidir. Sözleşmenin V. maddesi, tenfizin reddedilebileceği sebepleri sınırlı olarak sayar. Bu sebeplerin bir kısmı taraflarca ileri sürülmesi gereken sebeplerken, kamu düzenine aykırılık ve tahkime elverişsizlik tenfiz mahkemesince re’sen gözetilir.

Stratejik sonuç: Kloz yazılırken kararın hangi ülkede icra edileceği öngörülmeli ve o ülkenin hukukuna göre hem elverişlilik hem kamu düzeni riski değerlendirilmelidir. Borçlunun malvarlığı nerede ise, gerçek test oradadır.

Emredici Hükümler ve Doğrudan Uygulanan Kurallar

Taraf iradesine tanınan üstünlük sınırsız değildir. Seçilen hukuk ne olursa olsun, bazı kurallar dosyaya kendiliğinden girer.

Seat hukukunun emredici hükümleri

Tahkim yerinin hukukundaki emredici usul hükümleri — tarafların eşitliği, hukuki dinlenilme hakkı, hakemin bağımsızlığı — taraf anlaşmasıyla bertaraf edilemez. Bunlara aykırılık, kararın iptali sebebidir.

Tenfiz ülkesinin doğrudan uygulanan kuralları

Rekabet, ihracat kontrolü, yaptırımlar, döviz mevzuatı ve yolsuzlukla mücadeleye ilişkin bazı kurallar, seçilen hukuktan bağımsız olarak dosyayı etkileyebilir. Seçilen hukuka göre geçerli sayılan bir edim, tenfiz ülkesinde kamu düzenine aykırı bulunabilir.

Elverişlilik sınırı

Hukuk seçimi, tahkime elverişli olmayan bir uyuşmazlığı elverişli hâle getirmez. Elverişlilik, taraf iradesinin dışında kalan bir sınırdır.

Zamanaşımı Hangi Katmana Girer?

Pratikte sık sorulan ve sonucu doğrudan etkileyen bir sorudur. Zamanaşımı, Türk hukuku dâhil birçok hukuk düzeninde maddi hukuka ilişkin sayılır ve bu nedenle birinci katmana — esasa uygulanacak hukuka — tabi olur.

Buna karşılık bazı hukuk düzenlerinde zamanaşımı usule ilişkin kabul edilir. İki farklı nitelendirme, aynı talebin bir hukuka göre zamanaşımına uğramış, diğerine göre uğramamış sayılması sonucunu doğurabilir.

Bunun pratik sonucu şudur: esas hukuku seçerken yalnızca sözleşme yorumunu değil, alacağın ne kadar süreyle talep edilebileceğini de seçmiş olursunuz. Uzun vadeli sözleşmelerde bu ölçüt, hukuk seçimi müzakeresinde açıkça masaya konmalıdır.

Faiz ve Vekâlet Ücreti Hangi Hukuka Tabidir?

Bu iki kalem, kararın ekonomik değerini belirlediği hâlde kloz aşamasında neredeyse hiç düşünülmez.

• Faiz. Faizin türü, oranı ve başlangıç tarihi kural olarak esasa uygulanacak hukuka tabidir. Uzun süren yargılamalarda faiz, asıl alacağa yaklaşan tutarlara ulaşabilir.
• Yargılama giderleri ve vekâlet ücreti. Bunlar usule daha yakın durur; kurum kuralları ve hakem kurulunun takdiri belirleyici olur. Kurumsal kurallarda giderlerin kaybeden tarafa yükletilmesi ilkesi yaygındır.

Kloz yazılırken giderlerin paylaşımına ilişkin bir kayıt konulması, sonradan doğacak tartışmayı önler.

Milletlerarası Sözleşmeler ve Lex Mercatoria

Taraflar bir ülke hukuku yerine ya da onun yanında, uluslararası düzenlemeleri de seçebilir. MTK m.12 hükmünün “hukuk kuralları” ifadesi, tercihin mutlaka bir devlet hukukuyla sınırlı olmadığı yönünde yorumlanmaktadır.

• Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması (CISG). Türkiye taraf olduğundan, milletlerarası mal satımı sözleşmelerinde şartları varsa kendiliğinden uygulanabilir. Taraflar uygulanmasını dışlamak istiyorsa bunu klozda açıkça yazmalıdır — uygulamada en sık atlanan noktalardan biridir.
• UNIDROIT Milletlerarası Ticari Sözleşmeler İlkeleri. Tarafsız bir çerçeve arayan taraflarca, özellikle iki tarafın da kendi hukukunu kabul ettiremediği müzakerelerde tercih edilir.
• Sektörel standart şartlar. İnşaatta FIDIC, denizcilikte standart çarter formları gibi metinler sözleşmeye dâhil edilerek uygulanabilir.

Bu tercihlerin ortak riski şudur: soyut ilkeler her soruyu cevaplamaz. Boşluk kaldığında hangi devlet hukukunun tamamlayıcı olarak devreye gireceği belirsizleşir. Bu nedenle uluslararası bir metin seçilecekse, yanına tamamlayıcı bir devlet hukuku da yazılması yerinde olur.

Sözleşme Devri ve Halefiyette Hukuk Değişir mi?

Sözleşme devredildiğinde veya alacak temlik edildiğinde, klozun devralana etkisi ayrı bir tartışma doğurur. Bu tartışma birinci katmana değil, ikinci katmana — tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuka — tabidir.

Klozun devredilebilirliği, sözleşmeyi imzalamayan grup şirketinin kloza tabi olup olmadığı ve halefin bağlı sayılıp sayılmayacağı, anlaşmanın hukukuna göre değerlendirilir. Bu da ikinci katmanın klozda neden ayrıca yazılması gerektiğini gösteren en somut örnektir: devir ihtimali bulunan uzun vadeli sözleşmelerde bu tek cümle, sonradan doğacak yetki tartışmasını baştan kapatır.

Katmanların Karıştırıldığı Tipik Senaryolar

Senaryo 1 — “Türk hukuku uygulanır” cümlesi her şeyi çözer sanılması

Bu cümle yalnızca birinci katmanı belirler. Tahkim yeri, anlaşmanın hukuku ve usul rejimi hakkında hiçbir şey söylemez.

Senaryo 2 — Kurum seçiminin usul hukuku sanılması

Kurum kuralları usulü düzenler ama lex arbitri’yi belirlemez. Lex arbitri seat’ten doğar.

Senaryo 3 — Seat’in esas hukuku belirlediği sanılması

Tersi de yanlıştır. Seat İstanbul olduğu için esasa otomatik olarak Türk hukuku uygulanmaz; esas hukuk ayrıca seçilir.

Senaryo 4 — Tenfiz ülkesinin hiç düşünülmemesi

Kusursuz bir kloz ve kazanılmış bir karar, borçlunun malvarlığının bulunduğu ülkede tenfiz edilemiyorsa pratik değer taşımaz.

Doğru Kloz İçin Katman Kontrol Listesi

1. Esas hukuku yazın. “Sözleşmenin esasına [ülke] hukuku uygulanır.”
2. Tahkim anlaşmasının hukukunu yazın. “İşbu tahkim anlaşmasına [ülke] hukuku uygulanır.”
3. Tahkim yerini şehir düzeyinde yazın. Usul rejimi ve iptal mahkemesi buradan doğar.
4. Kurum ve kuralları yazın. Ad hoc ise uygulanacak kuralları ve atama merciini belirtin.
5. Tenfiz ülkesini öngörün. Borçlunun malvarlığının bulunduğu ülkeyi baştan düşünün.
6. Dili yazın. Dil, delil ve tercüme maliyetini doğrudan etkiler.
7. Hakkaniyet yetkisi verecekseniz açıkça yazın. Aksi hâlde hakemler hukuka bağlıdır.

Yedi maddenin tamamı iki paragraflık bir kloza sığar. Bu iki paragraf, uyuşmazlık çıktığında aylarca sürebilecek ön tartışmaları baştan kapatır.

Sıkça Sorulan Sorular

Bir tahkimde kaç ayrı hukuk devrededir?

En az dört: esasa uygulanacak hukuk, tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuk, usule uygulanacak hukuk ve tenfiz hukuku.

Esasa uygulanacak hukuk nasıl belirlenir?

MTK m.12 uyarınca hakem kurulu taraflarca seçilen hukuk kurallarına göre karar verir; seçim yoksa uyuşmazlıkla en sıkı ilişkili hukuku belirler.

Tahkim anlaşmasının ayrı bir hukuku olur mu?

Evet. Ayrılabilirlik ilkesi uyarınca kloz bağımsız bir anlaşmadır ve kendine ait uygulanacak hukuku vardır.

Klozun hukuku yazılmazsa ne olur?

Asıl sözleşmenin hukuku ile tahkim yerinin hukuku arasında tartışma doğar; klozun geçerliliği hangi hukuka göre değerlendirileceği ayrı bir uyuşmazlık hâline gelir.

Lex arbitri nedir?

Yargılamanın usulüne uygulanan hukuktur. Doğrudan seçilmez; tahkim yeri seçilerek belirlenir.

Türk hukuku seçip yurt dışını seat yaparsam ne olur?

Esasa Türk hukuku uygulanır, ancak yargılamanın usulü ve iptal rejimi seat ülkesinin hukukuna tabi olur.

Kurum kuralları usul hukukunun yerine geçer mi?

Hayır. Kurum kuralları usulün ayrıntısını düzenler ama tahkim yerinin emredici hükümlerinin yerine geçmez.

Hakemler hakkaniyete göre karar verebilir mi?

Taraflar açıkça yetkilendirmişse verebilir. Klozda yer almıyorsa hakemler hukuk kurallarına bağlıdır.

Tenfiz hukuku neden ayrı bir katmandır?

Kararın icra edileceği ülkenin hukuku tenfiz edilip edilmeyeceğini belirler. New York Sözleşmesi m.V ret sebeplerini sınırlı olarak sayar.

Tenfizde hangi sebepler re’sen gözetilir?

Kamu düzenine aykırılık ve uyuşmazlığın tahkime elverişsizliği, taraflarca ileri sürülmese dahi tenfiz mahkemesince dikkate alınır.

Seat esas hukuku belirler mi?

Hayır. Seat İstanbul olduğu için esasa otomatik olarak Türk hukuku uygulanmaz; esas hukuk ayrıca seçilmelidir.

Klozda en az neler yazılmalıdır?

Esas hukuku, tahkim anlaşmasının hukuku, tahkim yeri, kurum ve kurallar, dil ile hakem sayısı ve atama usulü.

Tenfiz ülkesi neden baştan düşünülmeli?

Borçlunun malvarlığı hangi ülkedeyse gerçek test oradadır; kusursuz bir karar tenfiz edilemiyorsa pratik değer taşımaz.