Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşmalar (Kartel)

Fiyatların birlikte belirlenmesi, pazarın paylaşılması veya ihalelerde danışıklı hareket edilmesi, rekabet hukukunun en ağır ihlalleridir ve 4054 sayılı Kanunun 4 üncü maddesiyle yasaklanmıştır.

Bu yazı konuyu madde numaralarıyla ele alır: yasağın kapsamı ve örnek olarak sayılan altı hâl, uyumlu eylem karinesi ve ondan kurtulma imkânı, kartel kavramı, muafiyetin dört şartı ve öz değerlendirme sistemi, de minimis hükmü, cezalar, pişmanlık ile taahhüt ve uzlaşmanın sınırları.

1) 4 üncü Madde Yasağı

Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.

İkinci satır uygulamada belirleyicidir: bir anlaşmanın rekabeti sınırlama amacı taşıması hâlinde, piyasada fiilen bir etki doğup doğmadığı ayrıca araştırılmayabilir.

Üçüncü satır ise kapsamı genişletir: henüz gerçekleşmemiş ancak doğurabilecek nitelikte olan etkiler de yasağa girer.

Örnek olarak sayılan hâller

Bu sayım sınırlı değildir; maddede “özellikle” denilerek örnekleme yapılmıştır. Sayılmayan bir davranış da yasağa girebilir.

2) Üç Davranış Biçimi

Bu üçlü yapı, ihlalin biçimden bağımsız olarak yakalanmasını sağlar: sözleşme imzalanmamış olması bir savunma oluşturmaz.

Üçüncü satır meslek kuruluşları bakımından önemlidir: bir odanın üyelerine yönelik fiyat tavsiyesi dahi bu kapsamda değerlendirilebilir.

3) Uyumlu Eylem Karinesi

Kanun, ispat güçlüğünü aşmak için özel bir karine öngörmüştür.

Bir anlaşmanın varlığının ispatlanamadığı durumlarda piyasadaki fiyat değişmelerinin veya arz ve talep dengesinin ya da teşebbüslerin faaliyet bölgelerinin, rekabetin engellendiği, bozulduğu veya kısıtlandığı piyasalardakine benzerlik göstermesi, teşebbüslerin uyumlu eylem içinde olduklarına karine teşkil eder.

Karineden kurtulma

Ekonomik ve rasyonel gerçeklere dayanmak koşuluyla taraflardan her biri uyumlu eylemde bulunmadığını ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilir.

Karine, ispat yükünü tersine çevirir. Bu nedenle paralel davranış gözlemlenen piyasalarda teşebbüslerin, fiyat ve arz kararlarının dayanaklarını karar anında belgelemesi büyük önem taşır.

Sonradan hazırlanan açıklamalar, karar anında oluşturulmuş belgelerle aynı ağırlığı taşımaz.

4) Kartel

Üç, dört ve beşinci satırlar birlikte okunduğunda kartellerin neden ayrı bir kategori oluşturduğu görülür: rekabet hukukundaki esneklik mekanizmalarının hiçbirinden yararlanamazlar.

İhalede danışıklı hareketin ayrıntısı için bid rigging incelememize bakabilirsiniz.

5) Muafiyet: Dört Şart (m.5)

Yasak mutlak değildir. Belirli şartların tamamının sağlanması hâlinde anlaşma, 4 üncü madde hükümlerinin uygulanmasından muaftır.

Dört şart birlikte aranır. Birinin sağlanmaması muafiyeti ortadan kaldırır.

Dördüncü şart bir ölçülülük testidir: amaç meşru olsa dahi, o amaç için gerekli olandan fazla bir sınırlama getirilemez.

Öz değerlendirme sistemi

Bu değişiklik 16/6/2020 tarihli ve 7246 sayılı Kanunla getirilmiştir ve sorumluluğu teşebbüse aktarır: değerlendirme yanlış yapılırsa, anlaşma baştan itibaren yasak kapsamında sayılabilir.

Bu nedenle öz değerlendirmenin yazılı biçimde yapılması ve dört şartın her birinin ayrı ayrı gerekçelendirilmesi yerinde olur.

Grup muafiyeti

Kurul, belirli konulardaki anlaşma türlerine bir grup olarak muafiyet tanınmasını sağlayan ve şartlarını gösteren tebliğler çıkarabilir.

Bir anlaşma ilgili grup muafiyeti tebliğinin kapsamına giriyorsa, ayrıca bireysel değerlendirme yapılmasına gerek kalmaz. Bu nedenle ilk bakılacak yer, uygulanabilir bir tebliğ bulunup bulunmadığıdır.

6) De Minimis (m.41)

7246 sayılı Kanunla eklenen fıkra, Kurula bir takdir yetkisi tanımıştır.

Kurul; pazar payı ve ciro gibi ölçütleri esas alarak rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz miktarının kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlaller hariç olmak üzere, piyasada rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği karar ve eylemlerini soruşturma konusu yapmayabilir.

İkinci satır kartelleri tümüyle dışarıda bırakır: de minimis, küçük ölçekli bir teşebbüsün fiyat anlaşmasına katılmasını korumaz.

Üçüncü satır ise bunun bir hak değil takdir olduğunu gösterir: teşebbüs, eşiklerin altında kaldığı gerekçesiyle soruşturma açılmamasını talep edemez.

7) Cezalar

İkinci satır, sonucun şirket dışına taştığını gösterir; ayrıntı için yönetici ve çalışana bireysel ceza incelememize bakabilirsiniz.

Cezanın hesabında ihlalin süresi, ağırlığı ve tekerrür gibi unsurlar dikkate alınır; ayrıntı için idari para cezaları incelememize bakabilirsiniz.

8) Pişmanlık, Taahhüt ve Uzlaşma

Dördüncü satır kartellerdeki tek gerçek çıkış yoludur: ilk başvuran şartları sağlaması hâlinde cezadan bağışıklık elde edebilir; sonraki başvuranlar sıralarına ve katkılarına göre indirimden yararlanır.

Mekanizma zaman baskısı üzerine kuruludur; süreç ilerledikçe sağlanacak fayda azalır.

Pişmanlığın sınırı

Bu nedenle pişmanlık kararı, yalnızca idari ceza boyutuna bakılarak değil bütün sonuçlar gözetilerek alınmalıdır.

9) Dikey Anlaşmalar

Yasak yalnızca rakipler arasını kapsamaz; sağlayıcı ile bayi arasındaki ilişkiler de 4 üncü madde kapsamındadır.

Birinci satır önemlidir: bayinin satış fiyatının sağlayıcı tarafından belirlenmesi, dikey ilişkideki en tipik ihlaldir ve grup muafiyetinden yararlanamaz.

Üçüncü satırdaki ayrım ise incedir: tavsiye niteliğindeki fiyat listesi kural olarak serbesttir; ancak uyulmaması hâlinde yaptırım uygulanıyorsa fiilen bağlayıcı hâle gelmiş sayılır.

Tavsiye mi dayatma mı?

Bu göstergeler bir arada bulunduğunda, “yalnızca tavsiye ettik” savunması sonuç doğurmaz.

Bu nedenle sağlayıcıların fiyat iletişiminde kullandıkları ifadelerin ve yazışma arşivlerinin uyum programı kapsamında düzenli olarak gözden geçirilmesi yerinde olur.

10) Uyum Programı

Rekabet ihlallerinde en etkili korunma, soruşturma sonrası savunma değil önceden kurulmuş bir uyum düzenidir.

İkinci satırdaki ayrılma kuralı pratikte çok işe yarar: bir toplantıda rekabete aykırı bir konu açıldığında toplantıdan ayrılmak ve bunu tutanağa geçirtmek, sonraki bir soruşturmada teşebbüsün konumunu güçlendirir.

Sekizinci satır ise pişmanlık mekanizmasıyla doğrudan bağlantılıdır: bir rakipten gelen teklifin kayda alınması ve reddedilmesi, hem ihlale katılmadığın ispatını sağlar hem gerektiğinde erken başvuru imkânı doğurur.

Yerinde incelemeye hazırlık

Üçüncü satır kritiktir: yerinde incelemenin engellenmesi ayrı bir ihlal oluşturur ve ayrıca cezalandırılır. Ayrıntı için yerinde incelemenin engellenmesi incelememize bakabilirsiniz.

Dördüncü ve beşinci satırlar savunmanın temelini oluşturur: hangi belgelerin alındığının bilinmesi, sonraki aşamada karşı argümanların hazırlanmasını sağlar.

11) Bilgi Paylaşımı: İnce Çizgi

Rakipler arasında her temas yasak değildir; belirleyici olan hangi bilginin paylaşıldığıdır.

İlk iki satır tartışmasızdır: gelecekteki fiyat davranışına ilişkin bilgi paylaşımı, doğrudan uyumlu eylem kanıtı olarak değerlendirilir.

Yedinci satır ise güvenli alanı gösterir: yeterince eski, toplulaştırılmış ve teşebbüs bazında ayrıştırılamayan veriler kural olarak sorun oluşturmaz.

Sektör derneği çalışmalarında

Dördüncü ve beşinci satırlar meslek kuruluşlarının en sık karşılaştığı sorundur: üyelere yönelik fiyat tavsiyesi, teşebbüs birliği kararı olarak doğrudan yasak kapsamına girebilir.

Bu nedenle dernek ve oda faaliyetlerinde, alınan kararların rekabet hukuku yönünden önceden değerlendirilmesi gerekir.

Tek yönlü açıklamalar

Üçüncü satır çok önemli bir uyarıdır: rekabete aykırı bir konunun konuşulduğu toplantıda sessiz kalmak, ihlale katılmama anlamına gelmez.

Bu nedenle itirazın açıkça dile getirilmesi ve toplantıdan ayrılarak durumun kayda geçirilmesi gerekir. Uygulamada bu, teşebbüsün elindeki en güçlü savunma belgesi olabilir.

Aynı mantık elektronik yazışmalar için de geçerlidir: rakipten gelen ve rekabete aykırı içerik taşıyan bir mesajın cevapsız bırakılması yeterli değildir; açık bir ret yazısı ile karşılık verilmesi yerinde olur.

12) Soruşturma Süreci

Bir ihlal iddiasının hangi aşamalardan geçtiğini bilmek, hangi adımda ne yapılabileceğini de belirler.

İkinci satırda önemli bir bilgilendirme yükümlülüğü vardır: Kurulun, ihbar veya şikâyet başvurularında ileri sürülen iddiaları ciddi ve yeterli bulması durumunda, başvuranlara iddiaların ciddi bulunduğu ve araştırmaya başlandığı yazılı olarak bildirilir.

Başvuru reddedilirse

Kurulun, gerek başvuruları açıkça reddetmesi, gerekse süresi içinde bildirimde bulunmayarak reddetmiş sayılması durumlarında, doğrudan ya da dolaylı menfaati olduğunu belgeleyen herkes Kurulun ret kararına karşı yargı yoluna başvurabilir.

İkinci satır, şikâyetçiler bakımından önemli bir güvencedir: sessiz kalınması hâlinde de dava açılabilir. Bu nedenle başvuru tarihinin kayıt altına alınması gerekir.

Üçüncü satırdaki ölçüt de geniştir: dava ehliyeti için doğrudan menfaat aranmaz, dolaylı menfaatin belgelenmesi yeterlidir.

Savunmada öne çıkanlar

Altıncı ve yedinci satırlar çoğu zaman en somut sonucu doğuran savunmalardır: ihlal tespiti yerinde olsa dahi, süre ve ciro hesabındaki hatalar ceza tutarını önemli ölçüde değiştirebilir.

Dördüncü satır ise öz değerlendirme sisteminin doğal sonucudur: muafiyet için önceden Kurul kararı alınmamış olması, savunma aşamasında şartların ileri sürülmesine engel değildir.

Bu nedenle anlaşma yapılırken hazırlanan öz değerlendirme belgeleri, soruşturma açıldığında doğrudan savunma malzemesine dönüşür.

13) Sık Yapılan Sekiz Hata

• Yazılı sözleşme aramak. Sözlü mutabakat ve uyumlu eylem de yasaktır.
• Etki doğmadı diye rahat olmak. Amaç taşıması yeterlidir.
• Yalnızca rakipleri düşünmek. Dikey ilişkiler de kapsamdadır.
• Karineyi hafife almak. İspat yükü tersine döner.
• Gerekçeleri sonradan hazırlamak. Karar anındaki belgeler esastır.
• Muafiyet için Kurul kararı beklemek. Sistem öz değerlendirmeye geçmiştir.
• De minimis’i hak sanmak. Kurulun takdirindedir ve kartelleri kapsamaz.
• Pişmanlığı tek çözüm saymak. Tazminat ve yasaklama ayrı işler.

14) Kontrol Listesi

• Rakiplerle iletişim kurallarını yazılı hâle getirin.
• Fiyat ve arz kararlarının dayanaklarını belgeleyin.
• Öz değerlendirmeyi dört şart üzerinden yazılı yapın.
• Grup muafiyeti tebliğlerini kontrol edin.
• Teşebbüs birliği kararlarını ayrıca inceleyin.
• Uyum eğitimi verin ve kayıt tutun.
• Şüpheli bir yaklaşım gelirse kayda geçirin ve reddedin.
• Soruşturma açılırsa pişmanlık seçeneğini erken değerlendirin.

Rekabet hukukunun diğer başlıkları için Rekabet Hukuku Rehberimize, hâkim durumun kötüye kullanılması, birleşme ve devralma izni ve yerinde incelemenin engellenmesi incelemelerimize bakabilirsiniz.

Sıkça Sorulan Sorular

4054 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi neyi yasaklıyor?

Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmaları, uyumlu eylemleri ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerini.

Rekabeti sınırlama etkisi doğmamışsa yasak uygulanmaz mı?

Uygulanabilir. Maddede “amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan” denildiğinden, amaç taşıması yeterlidir; ayrıca potansiyel etki de kapsamdadır.

Yasak sadece rakipler arasında mı geçerli?

Hayır. Yasak, rakipler arasındaki yatay ilişkilerde olduğu kadar sağlayıcı-bayi gibi dikey ilişkilerde de uygulanabilir.

Maddede hangi hâller sayılmış?

Fiyat tespiti, piyasa paylaşımı ve kaynakların bölüşülmesi, arz veya talep miktarının kontrolü, rakiplerin faaliyetlerinin zorlaştırılması ve boykot, eşit durumdaki kişilere farklı şartlar uygulanması ile bağlama uygulamaları.

Bu sayım sınırlı mı?

Hayır. Maddede “özellikle” denilerek örnekleme yapılmıştır; sayılmayan bir davranış da yasağa girebilir.

Yasak hangi davranış biçimlerini kapsar?

Üçünü: tarafların iradelerini birleştirdiği anlaşmalar, açık anlaşma olmasa da bilinçli paralellik gösteren uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin karar ve eylemleri.

Yazılı sözleşme olmadan ihlal olur mu?

Olur. Anlaşmanın yazılı olması gerekmez; sözlü mutabakat da kapsamdadır. Ayrıca uyumlu eylem, anlaşma bulunmasa dahi yasaktır.

Oda veya dernek kararları kapsamda mı?

Evet. Teşebbüs birliklerinin karar ve eylemleri açıkça sayılmıştır; bir odanın üyelerine yönelik fiyat tavsiyesi dahi bu kapsamda değerlendirilebilir.

Uyumlu eylem karinesi nedir?

Bir anlaşmanın varlığının ispatlanamadığı durumlarda piyasadaki fiyat değişmelerinin veya arz ve talep dengesinin ya da teşebbüslerin faaliyet bölgelerinin, rekabetin engellendiği, bozulduğu veya kısıtlandığı piyasalardakine benzerlik göstermesi, teşebbüslerin uyumlu eylem içinde olduklarına karine teşkil eder.

Bu karineden kurtulabilir miyim?

Evet. Ekonomik ve rasyonel gerçeklere dayanmak koşuluyla taraflardan her biri uyumlu eylemde bulunmadığını ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilir.

Hangi savunmalar kullanılabilir?

Girdi maliyetlerindeki ortak artış, kur hareketleri, şeffaf ve az oyunculu pazar yapısından doğan doğal paralellik, fiyat kararının kendi hesabına dayandığını gösteren belgeler ile kapasite ve stok durumu.

Belgelerin ne zaman hazırlanmış olması önemli mi?

Evet. Karine ispat yükünü tersine çevirdiğinden, fiyat ve arz kararlarının dayanaklarının karar anında belgelenmesi gerekir; sonradan hazırlanan açıklamalar aynı ağırlığı taşımaz.

Kartel nedir?

Rakipler arasındaki en ağır ihlal türüdür. Tipik biçimleri fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı, arz kısıtlaması ve ihalede danışıklı harekettir.

Kartellerde muafiyet mümkün mü?

Hayır. Kartellerde muafiyet söz konusu olmaz, de minimis uygulanmaz ve taahhüt mekanizmasından yararlanılamaz.

Muafiyetin şartları nelerdir?

Dört şart: üretim veya dağıtımda yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması; tüketicinin bundan yarar sağlaması; ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması; rekabetin, ilk iki bentteki amaçlar için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması.

Şartlardan biri sağlanmazsa ne olur?

Dört şart birlikte aranır; birinin sağlanmaması muafiyeti ortadan kaldırır.

Dördüncü şart ne anlama geliyor?

Bir ölçülülük testidir: amaç meşru olsa dahi, o amaç için gerekli olandan fazla bir sınırlama getirilemez.

Muafiyet için Kurula başvurmam gerekir mi?

Hayır. 16/6/2020 tarihli ve 7246 sayılı Kanunla getirilen sistemde şartları taşıyan anlaşmalar kendiliğinden muaftır; başvuru zorunlu değildir. Şartların tespiti amacıyla Kuruma başvurulabilir.

Öz değerlendirme riski nedir?

Sorumluluk teşebbüse aittir. Değerlendirme yanlış yapılırsa anlaşma baştan itibaren yasak kapsamında sayılabilir. Bu nedenle öz değerlendirmenin yazılı yapılması ve dört şartın ayrı ayrı gerekçelendirilmesi yerinde olur.

Grup muafiyeti nedir?

Kurul, belirli konulardaki anlaşma türlerine bir grup olarak muafiyet tanınmasını sağlayan ve şartlarını gösteren tebliğler çıkarabilir. Anlaşma ilgili tebliğ kapsamındaysa ayrıca bireysel değerlendirme gerekmez.

De minimis nedir?

7246 sayılı Kanunla 41 inci maddeye eklenen fıkra uyarınca Kurul; pazar payı ve ciro gibi ölçütleri esas alarak, açık ve ağır ihlaller hariç olmak üzere, piyasada rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği karar ve eylemlerini soruşturma konusu yapmayabilir.

Hangi ihlaller de minimis dışında?

Rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz miktarının kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlaller.

Küçük bir şirketim, de minimis beni korur mu?

Fiyat anlaşmasına katılıyorsanız korumaz; açık ve ağır ihlaller kapsam dışıdır. Ayrıca hüküm bir hak değil Kurulun takdir yetkisidir; eşiklerin altında kalındığı gerekçesiyle soruşturma açılmaması talep edilemez.

Uygulama esasları nerede belirlenir?

Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurul tarafından çıkarılan tebliğ ile belirlenir.

İdari para cezası ne kadar?

Teşebbüsler için yıllık gayri safi gelirin yüzde onuna kadar. Ayrıca ihlalde belirleyici etkisi saptanan yönetici ve çalışanlara, teşebbüse verilen cezanın yüzde beşine kadar ceza verilir.

Zarar görenler ne yapabilir?

Zararlarının üç katına kadar tazminat talep edebilirler.

Pişmanlık nasıl işler?

Kartelin ortaya çıkarılması amacıyla aktif iş birliği yapılmasına dayanır. İlk başvuran şartları sağlaması hâlinde cezadan bağışıklık elde edebilir; sonraki başvuranlar sıralarına ve katkılarına göre indirimden yararlanır.

Pişmanlık başvurusunda zamanlama önemli mi?

Evet. Mekanizma zaman baskısı üzerine kuruludur; süreç ilerledikçe sağlanacak fayda azalır.

Pişmanlık tüm sonuçları ortadan kaldırır mı?

Hayır. İdari para cezası bakımından bağışıklık veya indirim sağlar; zarar görenlerin tazminat hakkı devam eder ve ihaleden yasaklama gibi ayrı rejimler kendiliğinden ortadan kalkmaz.

Taahhüt mekanizması kartellerde kullanılabilir mi?

Hayır, taahhüt mekanizması kartellerde uygulanmaz.

Bu yazı genel bilgilendirme amaçlıdır ve hukuki danışmanlık niteliği taşımaz. Kamu ihale mevzuatı ve Kamu İhale Genel Tebliği sık güncellenmektedir; somut ihalede ilan, ihale dokümanı ve işlem tarihinde yürürlükte olan hükümler esas alınmalıdır.