En çok gözetilen ulus (MFN — Most Favoured Nation) kaydı, ticaret hukukunun köklü bir ilkesini yatırım alanına taşımaktadır: ev sahibi devlet, bir yabancı yatırımcıya tanıdığı avantajlı muameleyi aynı şartlar altında diğer yabancı yatırımcılara da tanımak zorundadır. Yatırım BIT’lerinde bu kayıt özellikle “devşirme” (MFN devşirmesi) stratejisinin temelini oluşturur. Bu yazıda MFN kaydının kapsamı, devşirme mekanizması ve tartışmalı boyutları ele alınmaktadır.
1) MFN Kaydının Temel İşlevi
MFN kaydı iki temel güvence sağlar: (i) maddi MFN — ev sahibi devlet, başka bir ülkenin yatırımcısına tanıdığı daha avantajlı maddi korumayı (kamulaştırma tazminatı standardı, FET genişliği vb.) MFN kaydının sahibi yatırımcıya da uygulamalıdır; (ii) prosedürel MFN — daha lehte prosedürel hakları (örneğin başka bir BIT’teki tahkim klozunu) devşirme imkânı.
MFN kaydının işletilmesi için iki BIT arasında aynı konuya ilişkin bir fark olması gerekir. Örneğin Türkiye-X BIT’i 3 yıllık iç hukuk bekleme süresi öngörüyorsa; Türkiye-Y BIT’inde bu süre yoksa yatırımcı MFN yoluyla Y BIT’inin daha avantajlı prosedürünü kullanabilir mi?
2) Prosedürel MFN Tartışması
Prosedürel MFN tartışması, yatırım tahkiminin en tartışmalı konularından biridir. Bazı hakem kurulları yatırımcının MFN yoluyla başka bir BIT’in tahkim klozunu devşirebileceğini kabul etmiştir (Emilio Augustín Maffezini – İspanya). Bazı kurullar ise MFN’nin maddi haklarla sınırlı olduğunu, prosedürel haklara uygulanamayacağını savunmuştur.
OECD analizi ve son dönem hakem kararları prosedürel MFN konusunda giderek daha temkinli bir tutum benimsemektedir. BIT’lerin çoğunun “daha lehte hükümler” ifadesini maddi haklara özgülemesi gerektiği vurgulanmaktadır.
3) MFN’nin Sınırları
MFN kaydı da sınırsız değildir. İstisnalar: (i) bölgesel entegrasyon — AB içi MFN avantajları diğer BIT ortaklarına aktarılamaz; (ii) vergi anlaşmaları — MFN vergi muamelesi için ayrı anlaşma gerektirir; (iii) ülke listesi sınırlaması — bazı BIT’ler MFN’yi belirli ülkelerle sınırlandırır.
BIT’lerin kendisi de MFN’nin kapsamını açıkça sınırlayan hükümler içerebilir. Örneğin “bu MFN yalnızca maddi hükümlere uygulanır” ifadesi prosedürel devşirmeyi engeller.
4) MFN Devşirme Stratejisi
Yatırımcılar MFN kaydını stratejik biçimde kullanabilir: mevcut BIT’in sağladığı korumayı geliştirmek için aynı ev sahibi devletin başka bir ülkeyle imzaladığı daha avantajlı BIT’ten hüküm devşirilebilir.
Devşirme sürecinde dikkat edilmesi gerekenler: (i) devşirilmek istenen hüküm ile mevcut BIT arasındaki uyumluluğun değerlendirilmesi; (ii) hakem kurullarının bu konudaki tutumunun incelenmesi; (iii) ev sahibi devletin ilgili BIT’inin daha yüksek koruma sağladığının somut olarak ortaya konulması.
5) Türkiye’nin MFN Uygulaması
Türkiye’nin taraf olduğu BIT’lerin büyük bölümü MFN kaydı içermektedir. Özellikle 1990’larda imzalanan birinci nesil BIT’lerde geniş formülasyonlu MFN kayıtları yer almaktadır. Bu durum teorik olarak geniş devşirme imkânı yaratırken, hakem kurullarının tutumuna göre pratik sonuçlar farklılaşmaktadır.
Türkiye, son dönem BIT müzakerelerinde MFN kaydının kapsamını daraltan formülasyonları benimseme eğilimindedir. Bu eğilim, yatırım tahkimindeki genel küresel trendle örtüşmektedir.
6) Pratik Öneriler
MFN kaydından yararlanmak isteyen yatırımcılar için öneriler: (i) ev sahibi devletin diğer BIT’lerini tarayın — daha avantajlı hükümler var mı; (ii) prosedürel MFN konusunda hakem içtihadını inceleyin; (iii) devşirme argümanını davada birincil değil alternatif bir dayanak olarak kullanın; (iv) uluslararası yatırım hukuku uzmanıyla birlikte değerlendirin.
Sıkça Sorulan Sorular
MFN kaydı nedir?
Ev sahibi devletin başka bir ülkenin yatırımcısına tanıdığı avantajlı muameleyi MFN kaydı sahibi yatırımcıya da uygulaması gerektiğini öngören BIT hükmüdür.
MFN devşirmesi ne anlama gelir?
Yatırımcının ev sahibi devletin başka bir ülkeyle imzaladığı daha avantajlı BIT’ten hüküm “devşirmesidir”. Tahkim klozunu devşirme tartışmalıdır.
Prosedürel MFN kullanılabilir mi?
Tartışmalı. Bazı hakem kurulları kabul etmiş, bazıları reddetmiştir. Güncel içtihat temkinli bir yaklaşım benimsemektedir.
MFN’nin sınırları nelerdir?
Bölgesel entegrasyon (AB vb.), vergi anlaşmaları ve BIT’in kendi içindeki sınırlama hükümleri MFN kapsamını daraltabilir.
Türkiye’nin BIT’lerinde MFN var mı?
Evet, çoğunda bulunmaktadır. Özellikle 1990’lar dönemi BIT’lerinde geniş formülasyonlu MFN kayıtları mevcuttur.
MFN devşirmesi için ne gerekir?
İki BIT arasında aynı konuda gerçek bir fark olmalı ve devşirilecek hüküm daha avantajlı nitelik taşımalıdır.
Bu yazı genel bilgilendirme amaçlıdır; hukuki değerlendirme için güncel mevzuat ve uzman görüş esas alınmalıdır.
