En Çok Gözetilen Ulus (MFN) Kaydı: Kapsam ve Usule Teşmil

En çok gözetilen ulus (EÇGU) kaydı — uluslararası literatürdeki adıyla most favoured nation clause — ikili yatırım anlaşmalarının neredeyse tamamında yer alan bir muamele standardıdır.

İşlevi tek cümleyle şudur: ev sahibi devlet, bir yatırımcıya, üçüncü bir devletin yatırımcılarına tanıdığından daha az elverişli olmayan muamele uygulamayı taahhüt eder.

Bu rehber, kaydın nasıl işlediğini ve yatırım tahkimindeki en büyük tartışmayı — kaydın uyuşmazlık çözüm hükümlerine teşmil edilip edilemeyeceğini — ele alır.

Neden Var? Ayrımcılığın Önlenmesi

Uluslararası yatırım hukuku, büyük ölçüde ikili ve bölgesel yatırım anlaşmaları üzerine kurulmuş bir alandır. Bu anlaşmaların en önemli bölümlerinden biri, yatırımlara uygulanacak muamele standartlarıdır.

EÇGU, bu standartlar arasında en çok kullanım alanına sahip olanıdır ve temel amacı, ev sahibi devlet topraklarında yatırım yapan yabancı yatırımcılar arasındaki ayrımcılığın önlenmesidir.

Yapısal sebep: çok taraflı anlaşma boşluğu

Çok taraflı bir yatırım anlaşması yapma yönündeki uluslararası girişimlerin başarısız olması, ortada birbirinden farklı yüzlerce ikili anlaşmadan oluşan dağınık bir tablo bırakmıştır.

EÇGU kayıtları bu dağınıklığı dengeleyen bir mekanizma işlevi görür: farklı anlaşmalar altındaki yatırımcıları eşit bir düzeyde bir araya getirmeyi hedefler ve pratikte mevcut anlaşmaların yeniden şekillenmesinde rol oynar.

Kayıt aslen uluslararası ticaret anlaşmalarında uzun yıllardır kullanılmaktadır; yatırım anlaşmalarına aktarılmasıyla birlikte kapsamına ilişkin tartışmalar da uluslararası yatırım hukuku alanına taşınmıştır.

Mekanizma: Üç Anlaşma, Bir Karşılaştırma

EÇGU iddiası her zaman üçlü bir yapı kurar:

1. Temel anlaşma. Yatırımcının uyruğunda olduğu devlet ile ev sahibi devlet arasındaki anlaşma. EÇGU kaydı buradadır.
2. Üçüncü anlaşma. Ev sahibi devletin başka bir devletle yaptığı ve daha elverişli bir hüküm içeren anlaşma.
3. Talep. Yatırımcı, üçüncü anlaşmadaki daha lehe hükmün kendi durumuna uygulanmasını ister.

Görünüşte basit olan bu mekanizma, iki noktada sıkışır: karşılaştırılabilirlik ve kapsam.

Birinci Sınır: Karşılaştırılabilirlik

EÇGU bir ayrımcılık yasağı olduğundan, karşılaştırma yapılabilecek bir durum bulunmalıdır. Uygulamada sorulan sorular:

• Karşılaştırılan yatırımcılar benzer konumda mı?
• Faaliyet alanı ve yatırımın niteliği örtüşüyor mu?
• Farklı muamelenin meşru bir gerekçesi var mı?

Ayrıca kayıt metninin kendisi kapsamı belirler: kimi kayıtlar yalnızca “yatırımlara” ilişkin muameleyi kapsarken kimileri “yatırımlar ve yatırımcılar” ifadesini kullanır; kimi anlaşmalar belirli alanları (vergi düzenlemeleri, bölgesel entegrasyon örgütü üyeliğinden doğan ayrıcalıklar gibi) açıkça kapsam dışında bırakır.

İkinci Sınır: Esas mı, Usul mü?

Yatırım tahkimindeki asıl tartışma budur.

Esasa ilişkin hükümlerde: tartışma yok

Adil ve hakkaniyete uygun muamele, tam koruma ve güvenlik, kamulaştırma tazminatı gibi maddi koruma standartları bakımından EÇGU’nun işlediği genel olarak kabul edilir. Üçüncü anlaşmada daha yüksek bir koruma öngörülmüşse, yatırımcı bundan yararlanabilir.

Usule ilişkin hükümlerde: derin ayrılık

Buna karşılık uyuşmazlık çözümüne ilişkin usuli hükümlerin EÇGU kapsamında olup olmadığı, uluslararası yatırım hukukunun en çok tartışılan başlıklarından biridir.

Somut soru şudur: temel anlaşma bekleme süresi, yerel yargı şartı ya da dar bir tahkim yetkisi öngörüyorsa, yatırımcı EÇGU kaydına dayanarak üçüncü anlaşmadaki daha elverişli uyuşmazlık çözüm rejimini kullanabilir mi?

Maffezini: Kapıyı Açan Karar

Maffezini v. İspanya kararı, yatırım tahkiminde bir dönüm noktası olarak bilinir ve EÇGU kaydının uyuşmazlık çözümü hükümlerine uygulanabileceği yönünde bir ilk olma özelliği taşır.

Kararın etkisi geniş olmuştur: kendisinden sonra verilen yargı kararlarını, ikili yatırım anlaşmalarının metinlerini ve doktrini şekillendirmiştir. Tartışma bugün hâlâ bu kararın açtığı eksende yürümektedir.

Yaklaşımın temel mantığı, uyuşmazlık çözüm mekanizmasına erişimin de yatırımcıya sağlanan muamelenin bir parçası olduğu ve daha elverişli bir mekanizmadan mahrum bırakmanın ayrımcılık oluşturacağı düşüncesidir.

Plama: Rıza Duvarı

Karşı yöndeki temel karar Plama v. Bulgaristan’dır ve olayın yapısı tartışmayı çok net gösterir.

Kıbrıs kökenli Plama Limited, Bulgar hükümetinin Bulgaristan’daki petrol rafinerisinin işleyişine müdahale ettiğini ileri sürerek ICSID nezdinde dava açmıştır. Şirket, Bulgaristan–Kıbrıs ikili anlaşmasındaki EÇGU kaydına dayanarak, Bulgaristan–Finlandiya anlaşmasında öngörülen uyuşmazlık çözüm hükmünün olayda uygulanmasını talep etmiştir.

Aradaki fark belirleyicidir:

Kurul, esas anlaşmada tarafların öngörmediği bir kurumun EÇGU çerçevesinde ileri sürülmesini tahkime rıza şartı bakımından uygun bulmamıştır.

İki dayanak

• Rıza argümanı. Devletin tahkime rızası, yatırım tahkiminin temelidir ve bu rızanın açık olması gerekir. EÇGU yoluyla, devletin hiç kabul etmediği bir tahkim kurumuna rıza gösterdiği sonucuna varılamaz.
• Özel müzakere argümanı. Uyuşmazlık çözümüne dair hükümler taraflarca özel olarak müzakere edilmiştir. Genel bir muamele kaydının, ayrıca ve bilinçli biçimde pazarlık edilmiş bu hükümlerin yerine geçmesi, tarafların iradesine aykırıdır.

Bugünkü Durum: Metin Belirleyici

Tartışma tek bir yönde kesin biçimde çözülmüş değildir. Ancak uygulamadan çıkarılabilecek bazı yönelimler vardır.

• Kayıt metni esastır. Anlaşmada EÇGU’nun uyuşmazlık çözümünü kapsayıp kapsamadığı açıkça yazılmışsa tartışma orada biter.
• Devletlerin anlaşma pratiği değişmiştir. Maffezini sonrası dönemde ikili anlaşma metinlerinde bu konu daha açık düzenlenme eğilimi göstermiştir.
• Rıza eşiği ayrı bir engeldir. Devletin hiç öngörmediği bir tahkim mecrasının EÇGU ile yaratılması, kurullarca genellikle kabul görmemektedir.
• Ön koşulların aşılması ile mecra yaratılması ayrı meselelerdir. Bekleme süresi gibi bir ön koşulun EÇGU ile aşılması ile hiç öngörülmemiş bir tahkim kurumuna erişim sağlanması, farklı ağırlıkta taleplerdir.

Türkiye Bakımından

Türkiye çok sayıda ikili yatırım anlaşmasına taraftır ve bu anlaşmaların büyük bölümünde EÇGU kaydı yer alır. Türkiye ayrıca Enerji Şartı Anlaşması’na da taraftır.

Bu, iki yönlü sonuç doğurur:

• Türkiye’ye yatırım yapan yabancı yatırımcı bakımından, uyruğunda olduğu devletin Türkiye ile yaptığı anlaşma yeterli koruma sağlamıyorsa EÇGU üzerinden başka anlaşmalara bakılması gündeme gelebilir.
• Yurt dışına yatırım yapan Türk yatırımcı bakımından da aynı mekanizma çalışır; ev sahibi devletin diğer anlaşmaları incelenmelidir.

Her iki hâlde de belirleyici olan, yatırımın hangi ülkedeki hangi yapı üzerinden yapıldığıdır. Ayrıntı: İkili Yatırım Anlaşmaları (BIT) ve Devlete Karşı Talepler.

Kayıt Metninde Bakılacak Beş Nokta

Tartışmanın metinle çözülmesi ilkesi, kaydın nasıl okunması gerektiğini de belirler. Bir EÇGU kaydını incelerken şu beş unsura bakılır:

1. Kapsam ifadesi. Kayıt “yatırımlara” mı, “yatırımcılara” mı, yoksa her ikisine birden mi ilişkin? Daha geniş ifade, daha geniş bir teşmil iddiasına zemin hazırlar.
2. Konu sınırlaması. Kimi kayıtlar muameleyi belirli faaliyetlerle — işletme, yönetim, kullanım, devir gibi — sınırlar. Bu liste kapalıysa, listede olmayan konularda kayıt işlemez.
3. “Bu Anlaşmanın kapsadığı tüm konularda” ibaresi. Bu tür geniş formüller, usuli hükümlere teşmil iddiasını güçlendiren en önemli metin dayanağıdır.
4. İstisna listesi. Vergi düzenlemeleri, gümrük birlikleri ve bölgesel entegrasyon örgütü üyeliğinden doğan ayrıcalıklar tipik olarak kapsam dışında bırakılır.
5. Uyuşmazlık çözümüne açık atıf. Yeni nesil metinlerde bu konu açıkça düzenlenme eğilimindedir; kapsandığı ya da kapsanmadığı yazılıysa tartışma orada biter.

Üç Talep Tipi ve Başarı İhtimali

Bu sıralama, talebin nasıl kurgulanacağını da gösterir: mümkün olduğunca birinci satıra yaklaşan, rıza tartışması doğurmayan bir formülasyon tercih edilmelidir.

Yatırım Yapılandırması: Kararı Önceden Vermek

Bütün bu tartışmanın pratikte en önemli sonucu şudur: hangi anlaşmanın korumasından yararlanılacağı, uyuşmazlık çıktığında değil yatırım yapılırken belirlenir.

Yatırımın hangi ülkedeki hangi şirket üzerinden yapıldığı, devreye girecek anlaşmayı belirler. Bir yatırımcı, ev sahibi devletin farklı anlaşmalarındaki koruma seviyelerini karşılaştırarak yapısını buna göre kurabilir.

Ancak sınır vardır. Uyuşmazlık doğduktan ya da öngörülebilir hâle geldikten sonra yalnızca tahkim korumasından yararlanmak amacıyla yapılan yapı değişiklikleri, hakem kurulları önünde ciddi itirazlarla karşılaşır. Yapılandırma kararı, ilişki henüz sorunsuzken alınmalıdır.

Değerlendirmede karşılaştırılacak başlıklar şunlardır: yatırımcı ve yatırım tanımları, maddi koruma standartları, uyuşmazlık çözüm seçenekleri, ön koşullar ve EÇGU kaydının kapsamı.

Ulusal Muamele ile Farkı

EÇGU sık sık ulusal muamele standardıyla karıştırılır; ikisi farklı karşılaştırma yapar.

• EÇGU — yabancı yatırımcıyı başka bir yabancı yatırımcıyla karşılaştırır.
• Ulusal muamele — yabancı yatırımcıyı ev sahibi devletin kendi yatırımcılarıyla karşılaştırır.

Uygulamada ikisi çoğu zaman birlikte ileri sürülür ve birbirini tamamlar. Ancak dayanakları ayrıdır: birinde ölçüt üçüncü bir devletin yatırımcısına tanınan muamele, diğerinde yerli yatırımcıya tanınan muameledir. Talep dilekçesinde bu ayrımın net kurulması, karşılaştırma unsurunun ispatını kolaylaştırır.

Yatırımcı İçin: Talep Kurgusu

1. Temel anlaşmayı tespit edin. Yatırımın yapıldığı yapının uyruğu hangi anlaşmayı devreye sokuyor?
2. EÇGU kaydının metnini okuyun. Kapsam “yatırımlar” ile mi sınırlı, “yatırımcılar” da dâhil mi? İstisna listesi var mı?
3. Üçüncü anlaşmayı seçin. Ev sahibi devletin hangi anlaşması daha elverişli bir hüküm içeriyor?
4. Esas mı usul mü ayrımını yapın. Maddi koruma standardı istiyorsanız zemin güçlü; uyuşmazlık çözüm rejimi istiyorsanız tartışmalı.
5. Rıza engelini değerlendirin. Talep ettiğiniz mecra temel anlaşmada hiç öngörülmemişse itiraz güçlü olacaktır.
6. Alternatif dayanak kurun. EÇGU tek dayanak olmamalı; doğrudan anlaşma hükümlerine de dayanın.

Devlet Tarafı İçin: Savunma

• Kayıt metninin kapsamını vurgulayın. Uyuşmazlık çözümüne atıf yoksa bu, kapsam dışılığın göstergesidir.
• Rıza argümanını öne alın. Hiç öngörülmemiş bir tahkim mecrasına EÇGU yoluyla erişilemez.
• Özel müzakere olgusunu gösterin. Uyuşmazlık çözüm hükümleri ayrıca pazarlık edilmiş hükümlerdir.
• Karşılaştırılabilirliği sorgulayın. Karşılaştırılan durumlar gerçekten benzer mi?
• İstisna listesini kontrol edin. Anlaşmada kapsam dışı bırakılan alanlar bulunabilir.

Sıkça Sorulan Sorular

En çok gözetilen ulus kaydı nedir?

Ev sahibi devletin, bir yatırımcıya üçüncü bir devletin yatırımcılarına tanıdığından daha az elverişli olmayan muamele uygulamayı taahhüt ettiği kayıttır.

Amacı nedir?

Ev sahibi devlet topraklarında yatırım yapan yabancı yatırımcılar arasındaki ayrımcılığın önlenmesi.

Hangi anlaşmalarda bulunur?

Hemen hemen tüm ikili yatırım anlaşmalarında bu muamele standardına yer verilmiştir.

Kayıt nasıl işler?

Yatırımcı, temel anlaşmadaki kayda dayanarak ev sahibi devletin başka bir anlaşmasındaki daha elverişli hükmün uygulanmasını ister.

Esasa ilişkin hükümlerde uygulanır mı?

Adil muamele, tam koruma ve kamulaştırma tazminatı gibi maddi standartlarda uygulandığı genel olarak kabul edilir.

Uyuşmazlık çözüm hükümlerine de teşmil edilir mi?

Bu, uluslararası yatırım hukukunun en çok tartışılan başlıklarından biridir ve kesin biçimde çözülmüş değildir.

Maffezini kararı ne getirdi?

Kaydın uyuşmazlık çözümü hükümlerine uygulanabileceği yönünde ilk karar olma özelliği taşır ve alanı derinden etkilemiştir.

Plama kararı neden farklı sonuca vardı?

Kurul, esas anlaşmada tarafların öngörmediği bir kurumun kayıt çerçevesinde ileri sürülmesini tahkime rıza şartı bakımından uygun bulmamıştır.

Plama olayında fark neydi?

Temel anlaşmada yalnızca kamulaştırma tazminatıyla sınırlı ad hoc tahkim varken, dayanılan anlaşmada ICSID tahkimi öngörülmüştü.

Rıza argümanı ne anlama gelir?

Devletin tahkime rızası yatırım tahkiminin temelidir; kayıt yoluyla hiç kabul edilmemiş bir mecraya rıza gösterildiği sonucuna varılamaz.

Özel müzakere argümanı nedir?

Uyuşmazlık çözümüne dair hükümlerin taraflarca ayrıca ve bilinçli biçimde müzakere edilmiş olması, genel bir kaydın onların yerine geçmesini engeller.

Bugün hangi yaklaşım geçerli?

Tek bir yönde kesinleşmiş bir sonuç yoktur; belirleyici olan büyük ölçüde kayıt metninin kendisidir.

Ön koşulların aşılması da aynı mı?

Hayır. Bekleme süresi gibi bir ön koşulun aşılması ile hiç öngörülmemiş bir tahkim mecrası yaratılması farklı ağırlıkta taleplerdir.

Türkiye bakımından önemi nedir?

Türkiye çok sayıda ikili yatırım anlaşmasına ve Enerji Şartı Anlaşması’na taraftır; kayıt hem gelen hem giden yatırımlar bakımından işler.

Talebimi yalnızca bu kayda mı dayandırmalıyım?

Hayır. Kayıt tek dayanak olmamalı; doğrudan anlaşma hükümlerine de dayanılmalıdır.