Dolaylı Kamulaştırma ve Yatırımcı Korumaları

Uluslararası yatırım hukukunda en tartışmalı konulardan biri, devletin düzenleyici yetkisini kullanmasının ne zaman “dolaylı kamulaştırma” oluşturduğu ve tazminat yükümlülüğü doğurup doğurmadığıdır. Doğrudan el koymanın artık nadir görüldüğü bu alanda BIT uyuşmazlıklarının büyük bölümü dolaylı kamulaştırma iddiaları üzerine yoğunlaşmaktadır. Bu yazıda dolaylı kamulaştırmanın unsurları, sınırları ve yatırımcı korumaları ele alınmaktadır.

1) Doğrudan ve Dolaylı Kamulaştırma

Doğrudan kamulaştırma; devletin yabancı yatırımcının mülkiyetini hukuki yollarla doğrudan üstlenmesidir. Tazminatlı olduğu sürece uluslararası hukuka uygun kabul edilir; BIT’ler “hızlı, yeterli ve etkin tazminat” standardını öngörür.

Dolaylı kamulaştırma ise mülkiyet devri olmaksızın devlet düzenlemelerinin yatırımı ekonomik olarak anlamsız kılmasıdır. Türkçede “düzenleyici el koyma” olarak da adlandırılır. Dolaylı kamulaştırma için tazminat yükümlülüğü doğup doğmadığı ise devletin düzenleyici özerkliği ile yatırımcı koruması arasındaki dengeye göre belirlenir.

2) Dolaylı Kamulaştırmanın Unsurları

Hakem kararlarında dolaylı kamulaştırmanın kabul edilmesi için genellikle şu unsurlar aranır: (i) yatırımın ekonomik değerinin büyük ölçüde yitirilmesi — tüm değerin ya da büyük çoğunluğunun yok edilmesi; (ii) devlet müdahalesinin kalıcı niteliği — geçici düzenlemeler kamulaştırma oluşturmaz; (iii) yatırımcının mülkiyet hakkından yoksun bırakılması.

Bazı hakem kurulları ek olarak “meşru beklentilerin ihlali” unsurunu da aramaktadır. Yatırımcı, yatırım kararını etkileyen devlet güvencelerinin geri alındığını kanıtlayabiliyorsa dolaylı kamulaştırma argümanı güçlenir.

3) Düzenleyici Alan (Police Powers) Savunması

Devletlerin dolaylı kamulaştırma iddialarına karşı en güçlü savunması “meşru düzenleyici alan” (police powers doktrini) savunmasıdır: çevre koruma, kamu sağlığı, güvenlik ya da vergilendirme amacıyla alınan genel düzenleyici tedbirler tazminat gerektirmeyen egemenlik yetkisi kullanımı sayılır.

Bu savunmanın sınırı: düzenleme yalnızca yabancı yatırımcıyı hedef alıyorsa, kamu amacı gerekçesi öne sürkeyle gizlenmiş bir el koyma yapılıyorsa ya da yatırımcıya özel taahhütler çiğneniyorsa bu savunma kabul görmeyebilir.

4) Kamulaştırma Tazminatı

Dolaylı kamulaştırma tespit edilmesi halinde uygulanan tazminat standardı “tam tazminat” ya da “Hull Formülü”: “hızlı, yeterli ve etkin tazminat.” Bu tazminat kamulaştırma öncesi yatırımın gerçek piyasa değerini kapsar.

Tazminat hesabında kullanılan yöntemler: DCF (indirimli nakit akışı) yöntemi gelir getiren varlıklar için; piyasa değeri ya da net varlık değeri yöntemi düşük karlılıklı varlıklar için tercih edilir. Uzman değerleme raporu (expert valuation) tazminat davasının kritik belgesidir.

5) Türkiye’nin Dolaylı Kamulaştırma Deneyimi

Türkiye’nin taraf olduğu dolaylı kamulaştırma davalarının önemli bir bölümü enerji ve altyapı sektörlerinden gelmektedir. Yenilenebilir enerji destek mekanizmalarındaki (YEKDEM) değişiklikler, lisans iptalleri ve imtiyaz sözleşmelerinin tek taraflı feshi dolaylı kamulaştırma iddialarının başlıca kaynaklarını oluşturmaktadır.

Türkiye’nin savunma stratejisi: (i) değişiklikler meşru enerji politikası reformunu yansıtmaktadır; (ii) yatırımcıya özel taahhüt verilmemiştir; (iii) yatırım tamamen değer yitirmemiş, yalnızca karlılık azalmıştır. Bu savunmalar bazı davalarda kabul görmüş olmakla birlikte her dava kendi özgün koşullarında değerlendirilmektedir.

6) Yeni Nesil BIT’lerde Düzenleyici Alanın Korunması

Son on yılda imzalanan yeni nesil BIT’ler, devletin düzenleyici özerkliğini daha açık biçimde koruma altına almaktadır. Örneğin AB-Singapur Yatırım Koruma Anlaşması, çevre, sağlık ve kamu güvenliği alanlarındaki düzenlemelerin dolaylı kamulaştırma oluşturmayacağını açıkça belirtmektedir.

Türkiye de son dönemde imzaladığı bazı BIT’lerde düzenleyici alan hükümlerine yer vermeye başlamıştır. Bu eğilim, yatırım tahkiminin evrimi açısından önemli bir işarettir.

7) Pratik Öneriler

Dolaylı kamulaştırma iddiaları açısından öneriler: (i) yatırım öncesinde ilgili BIT’in kamulaştırma hükmünü ve düzenleyici alan istisnasını inceleyin; (ii) devlet taahhütlerini yazılı olarak alın — özellikle lisans ve imtiyaz belgelerini saklayın; (iii) devlet olarak: düzenleyici değişikliklerde geçiş süreleri öngörün ve orantılılık ilkesine dikkat edin; (iv) tazminat talebi için uzman değerleme desteği alın.

Türk Hukukundaki Dayanaklar

Dolaylı kamulaştırma tartışması uluslararası bir kavram gibi görünse de, Türkiye bakımından zemini iç hukuktaki üç düzenleme oluşturur.

Anayasa m.46 — kamulaştırma. Devlet ve kamu tüzel kişileri, kamu yararının gerektirdiği hâllerde, karşılıklarını peşin ödemek şartıyla özel mülkiyetteki taşınmazları kanunla gösterilen esas ve usullere göre kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir.

Anayasa m.47 — devletleştirme. Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler, kamu yararının zorunlu kıldığı hâllerde devletleştirilebilir; devletleştirme gerçek karşılığı üzerinden yapılır.

4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu m.3/b. Kanun, yabancı yatırımların korunmasını pekiştirmek amacıyla açık bir hüküm getirmiştir: doğrudan yabancı yatırımlar, yürürlükteki mevzuat gereğince; kamu yararı gerektirmedikçe ve karşılıkları ödenmedikçe kamulaştırılamaz veya devletleştirilemez.

Aynı maddenin birinci bendinde millî muamele ilkesi yer alır: yabancı yatırımcılar yerli yatırımcılarla eşit muameleye tabidir. Bu, ayrımcılık iddialarının iç hukuktaki dayanağıdır.

Üçüncü bentte ise transfer serbestisi düzenlenmiştir: yabancı yatırımcıların faaliyet ve işlemlerinden doğan net kâr, temettü, satış, tasfiye ve tazminat bedelleri, bankalar veya özel finans kurumları aracılığıyla yurt dışına serbestçe transfer edilebilir. Kamulaştırma tazminatının ülke dışına çıkarılabilmesi bakımından bu hüküm belirleyicidir.

İkili Yatırım Anlaşmalarındaki Dört Şart

Türkiye’nin taraf olduğu yatırımı teşvik ve koruma anlaşmalarında kamulaştırma maddesi tipik olarak aynı yapıyı taşır ve dolaylı kamulaştırmayı da kapsar.

Örnek bir anlaşma hükmü, akit tarafların diğer akit taraf yatırımcılarının yatırımlarını; kamu yararı amacıyla yapılan, ayrım gözetmeyen, yeterli ve etkin tazminatın zamanında ödendiği ve kanuna uygun hareket edilen hâller dışında doğrudan doğruya veya dolaylı olarak kamulaştıramayacağını, devletleştiremeyeceğini veya benzer önlemlere tabi tutamayacağını düzenler. Tazminatın gecikmeksizin ödenmesi ve serbestçe transfer edilebilmesi de aynı hükümde yer alır.

Buradan çıkan dört şart, uyuşmazlıkların da eksenini oluşturur:

• Kamu yararı. Önlemin gerçekten kamusal bir amaca hizmet edip etmediği.
• Ayrım gözetmeme. Aynı durumdaki yerli veya başka ülke yatırımcılarına farklı davranılıp davranılmadığı.
• Hukuka uygunluk. Önlemin usulüne uygun, öngörülebilir ve denetlenebilir biçimde alınıp alınmadığı.
• Tazminat. Yeterli, etkin ve zamanında ödenip ödenmediği.

Kritik ayrım: hükümde “dolaylı” ve “benzer önlemler” ifadelerinin bulunması, mülkiyetin resmen el değiştirmediği hâlleri de kapsama alır. Yatırımcı tapusunu kaybetmemiş olsa dahi, yatırımın ekonomik değerinin fiilen yok edilmesi tartışma konusu edilebilir.

Türk Hukukundaki Karşılığı: Hukuki El Atma

Dolaylı kamulaştırma kavramının iç hukukta bir karşılığı vardır ve bu benzerlik, yabancı yatırımcı kadar yerli malik için de yol gösterir.

Türk uygulamasında el atma ikiye ayrılır:

Fiili el atma. İdare taşınmaza fiilen girmiş, üzerine yol, kanal, hat veya tesis yapmıştır. Bu, idarenin hukuka aykırı eylemi niteliğinde görüldüğünden uyuşmazlık adli yargıda çözümlenir.

Hukuki el atma. Taşınmaza fiilen girilmemiş; ancak imar planında yol, park, okul veya yeşil alan olarak ayrılarak malikin kullanımı fiilen engellenmiştir. Mülkiyet tapuda malikte kalır, fakat ekonomik olarak kullanılamaz hâle gelir.

İkinci hâl, uluslararası hukuktaki dolaylı kamulaştırma mantığıyla aynı soruyu sorar: mülkiyet resmen alınmadığı hâlde, malik mülkünden fiilen yoksun bırakılmış mıdır?

Aradaki fark usuldedir. Hukuki el atmada malik, iç hukukta idari yargı yolunu kullanır ve taşınmazın bedelini talep eder. Yatırım tahkiminde ise talep, devlet aleyhine uluslararası bir hakem heyeti önünde ileri sürülür.

Kavramsal çerçeve için hukuki el atma (imar kısıtlılığı) ve kamulaştırmasız el atma yazılarımıza bakılabilir.

Hangi Önlemler Tartışma Doğurur?

Dolaylı kamulaştırma iddiası, tek bir işlemden değil çoğu zaman bir önlemler dizisinden doğar. Uygulamada tartışılan tipik durumlar şunlardır:

• İzin ve ruhsatın geri alınması. Yatırımın dayandığı işletme izni, maden ruhsatı veya lisansın iptali ya da yenilenmemesi.
• Plan değişikliğiyle kullanımın engellenmesi. Taşınmazın planda kamu hizmetine ayrılması veya yapılaşma hakkının fiilen ortadan kaldırılması.
• Sürekli kısıtlılık. Kamulaştırma yapılmaksızın taşınmazın yıllarca askıda bırakılması.
• Fiilî engelleme. Faaliyetin idari kararlarla durdurulması, mühürleme, erişimin kesilmesi.
• Vergi ve mali yükler. Yatırımı ekonomik olarak sürdürülemez kılan olağanüstü yükler.

Ortak ölçüt şudur: önlem, yatırımın ekonomik değerini fiilen ortadan kaldırmış mıdır, yoksa yalnızca kârlılığı azaltmış mıdır? İkinci hâl kural olarak tazminat gerektirmez.

Süre boyutu da önemlidir: geçici nitelikteki bir kısıtlama ile süresiz ve belirsiz bir kısıtlama farklı değerlendirilir. Türk hukukunda da bu ayrım, kısıtlılığın makul süreyi aşıp aşmadığı üzerinden yapılır.

Düzenleyici Yetki Savunması ve Sınırı

Devletin her düzenlemesi kamulaştırma sayılsaydı, kamu yönetimi işleyemezdi. Bu nedenle uyuşmazlıklarda devletin başvurduğu temel savunma, önlemin meşru düzenleyici yetki kapsamında olduğudur.

Bu savunmanın tipik dayanakları: çevrenin korunması, kamu sağlığı, imar ve şehircilik düzeni, deprem güvenliği, kültür ve tabiat varlıklarının korunması.

Savunmayı zayıflatan unsurlar ise şunlardır:

• Ayrımcılık. Aynı durumdaki başka teşebbüslere farklı davranılması.
• Amaç sapması. Görünürdeki gerekçe ile gerçek amacın örtüşmemesi.
• Ölçüsüzlük. Amaca daha az müdahaleyle ulaşılabilecekken en ağır önlemin seçilmesi.
• Öngörülemezlik. Yatırımın dayandığı hukuki çerçevenin ani ve gerekçesiz değiştirilmesi.
• Usulsüzlük. Savunma hakkı tanınmaması, gerekçe gösterilmemesi, denetime elverişsiz karar.

Bu ölçütlerin Türk idare hukukundaki karşılıkları vardır: yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden hukuka aykırılık. Bu nedenle iç hukukta açılacak iptal davası, aynı olguları farklı bir dille ileri sürer.

Pratik sonuç: yatırımcı, uluslararası bir talebe hazırlanırken iç hukuktaki iptal davasını da aynı olgular üzerine kurmalıdır. İki süreçte farklı anlatılar kurulması, sonradan tutarlılık sorunu doğurur.

İç Hukuk Yolları ile Tahkim İlişkisi

Yatırımcının önünde iki ayrı yol vardır ve bunların sırası ile ilişkisi baştan planlanmalıdır.

İç hukuk yolu. İdari işlemin iptali ve doğan zarar için tam yargı davası. Yerli ve yabancı yatırımcı bu bakımdan aynı konumdadır; 4875 sayılı Kanun, yabancı yatırımcıların yerli yatırımcılarla eşit muameleye tabi olduğunu düzenler.

Uluslararası yol. İlgili yatırım anlaşmasının uyuşmazlık çözümü maddesine göre tahkim. Bu yolun kullanılabilmesi, anlaşmanın kapsamına ve öngördüğü koşullara bağlıdır; bazı anlaşmalar belirli bir bekleme süresi veya iç hukuk yollarına ilişkin şartlar öngörebilir.

Uyuşmazlıkların uzlaştırma ve tahkim yoluyla çözümü için Washington’da kurulan uluslararası merkez, taraf devletler ile diğer taraf devletlerin vatandaşları arasında yatırımlardan kaynaklanan uyuşmazlıklarda bu işlevi görür.

Uygulamada dikkat edilecek noktalar:

• Hangi anlaşmanın uygulanacağı, yatırımcının uyrukluğuna ve yatırımın yapısına göre belirlenir.
• Anlaşmanın öngördüğü bildirim ve bekleme süreleri kaçırılmamalıdır.
• İç hukukta açılan davaların sonucu, uluslararası talebi doğrudan etkileyebilir.
• Bazı anlaşmalar, iki yoldan birinin seçilmesi hâlinde diğerine başvurulamayacağını öngörebilir.

Bu nedenle yol seçimi, ilk dava açılmadan önce ve ilgili anlaşmanın metni okunarak yapılmalıdır.

İç Hukuk Yolunun Maddeleri: İYUK m.2, m.12, m.13 ve 6216 m.47

Tahkim yolu açık olsa dahi, iç hukuk yolunun usulüne uygun ve süresinde işletilmiş olması çoğu dosyada belirleyicidir. Bu yolun kuralları İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda yazılıdır.

İki dava türü: İYUK m.2. İdari dava türleri şunlardır: idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptal davaları; idari işlem ve eylemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları. Dolaylı kamulaştırma tartışmasında yatırımcının talebi çoğu zaman ikisini birden gerektirir: düzenleyici işlemin iptali ve doğan zararın tazmini.

Üç seçenek: İYUK m.12. İlgililer, haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla doğrudan doğruya tam yargı davası açabilecekleri gibi, iptal ve tam yargı davalarını birlikte de açabilirler. Üçüncü yol ise şudur: önce iptal davası açıp bu davanın karara bağlanması üzerine, kararın tebliğinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açmak. Ayrıca bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlar için icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açılabilir.

Strateji notu. Üç seçenek arasındaki tercih, zararın belirlenebilirliğine bağlıdır. Zarar henüz somutlaşmamışsa önce iptal davası açmak, iptal kararından sonra zararı hesaplayarak tam yargı davası açmak daha güvenlidir. Zarar baştan belliyse birlikte açmak süre kazandırır. Buna karşılık yalnızca tam yargı davası açılıp işlemin iptali istenmediğinde, hukuka aykırılık denetimi daha sınırlı yapılabilir.

İdari eylemde ön başvuru: İYUK m.13. Dolaylı kamulaştırma iddiası bir idari eyleme dayanıyorsa usul değişir. İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların, idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her hâlde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi hâlinde, işlemin tebliğini izleyen günden itibaren; istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren dava süresi içinde dava açılabilir.

Dava süresi: İYUK m.7. Dava açma süresi, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hâllerde Danıştay’da ve idare mahkemelerinde altmış gündür. Süre, idari uyuşmazlıklarda yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden; ilanı gereken düzenleyici işlemlerde ise ilan tarihini izleyen günden başlar. Ayrıca düzenleyici işlemin uygulanması üzerine ilgililer, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabilirler; düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması buna dayalı işlemin iptaline engel değildir. İmar planı, yönetmelik ve tebliğ gibi düzenlemelerden doğan dolaylı kamulaştırma iddialarında bu hüküm belirleyicidir.

Yürütmenin durdurulması: İYUK m.27/2. Dava açılması işlemi kendiliğinden durdurmaz. Karar için iki şart birlikte aranır: işlemin uygulanması hâlinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve işlemin açıkça hukuka aykırı olması. Yatırım dosyalarında zarar tarafı somutlaştırılabilir: üretimin durması, lisansın askıya alınması, sözleşmelerin feshi ve finansman koşullarının bozulması ölçülebilir kalemlerdir.

Son iç hukuk basamağı: 6216 s.K. m.47. Olağan kanun yolları tüketildikten sonra mülkiyet hakkı ihlali iddiasıyla bireysel başvuru yapılabilir. Başvuru, başvuru yollarının tüketildiği ve buna ilişkin kararın kesinleştiği tarihten, başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılır. Bu aşamanın önemi yalnızca iç hukukla sınırlı değildir: uluslararası tahkimde de yatırımcının iç hukuk yollarını usulüne uygun ve iyiniyetle işletmiş olması, iddianın güvenilirliğini belirgin biçimde artırır.

Mülkiyetin uluslararası güvencesi. Türkiye’nin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi uyarınca her gerçek ve tüzel kişi mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir; bir kimse ancak kamu yararı sebebiyle ve kanunda öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Aynı madde devletlerin mülkiyetin kullanımını genel yarara uygun olarak düzenleme hakkını saklı tutar; düzenleyici yetki savunmasının uluslararası zemini de budur.

İç hukuk yolunda süre ve usul haritası

Tazminatın Ölçüsü ve Transferi

Kamulaştırma tartışmalarının parasal tarafı iki soruya indirgenir: tazminat neye göre hesaplanır ve ödendikten sonra ne olur?

Ölçü. Yatırım anlaşmalarında tipik ifade “yeterli ve etkin tazminatın zamanında ödenmesi” biçimindedir. Türk iç hukukunda karşılığı Anayasa’daki ölçütlerdir: kamulaştırmada gerçek karşılığın peşin ödenmesi, devletleştirmede ise gerçek karşılık üzerinden işlem yapılması.

Her iki çerçevede de tartışma aynı noktada yoğunlaşır: ödenen bedelin, kaybedilen değerle makul bir ilişki içinde olup olmadığı.

Zamanlama. Tazminatın gecikmesi başlı başına bir ihlal iddiasının konusudur. Bedelin belirlendiği tarih ile fiilen ödendiği tarih arasında enflasyon nedeniyle oluşan kayıp karşılanmıyorsa, ödenen tutar gerçek karşılık ölçütünü karşılamaz hâle gelir.

Transfer. Yabancı yatırımcı bakımından ek bir güvence vardır: 4875 sayılı Kanun, yatırımcıların faaliyet ve işlemlerinden doğan tazminat bedellerinin, bankalar veya özel finans kurumları aracılığıyla yurt dışına serbestçe transfer edilebileceğini düzenler. Tazminatın ödenmiş fakat ülke dışına çıkarılamıyor olması, ayrı bir tartışma konusudur.

Kamulaştırma bedelinde faiz ve gecikme rejimi için kamulaştırma bedelinde faiz yazımıza bakılabilir.

Yatırımcı İçin Belge ve Kayıt Disiplini

Bu uyuşmazlıklarda sonucu belirleyen şey çoğu zaman hukuki argüman değil, zamanında tutulmuş kayıtlardır. Önlem alındıktan sonra geçmişi belgelemek neredeyse imkânsızdır.

Baştan itibaren saklanması gerekenler:

• Yatırım kararının dayandığı hukuki çerçeve. Yatırım yapılırken yürürlükte olan mevzuat, izin ve teşvik belgeleri, idareyle yapılan yazışmalar.
• İdari işlemlerin tam örnekleri. Her izin, ruhsat, uzatma ve ret kararı; tebliğ tarihleriyle birlikte.
• Yatırım tutarı ve kaynağı. Transfer belgeleri, sermaye kayıtları, harcama belgeleri.
• Ekonomik veriler. Önlem öncesi ve sonrası gelir, üretim ve değer verileri; bunlar zarar hesabının temelidir.
• Kronoloji. Her işlem ve yazışmanın tarih sırasıyla tutulduğu bir dosya. Önlemler dizisi iddiası ancak bu kronolojiyle kurulur.
• Değerleme raporu. Önlem öncesindeki değeri gösteren bağımsız rapor; sonradan geriye dönük hazırlanan raporlar tartışmalıdır.

Ayrımcılık iddiası için ek kayıt: aynı sektörde, aynı dönemde, benzer durumdaki diğer teşebbüslere nasıl davranıldığına ilişkin veriler. Bu karşılaştırma yapılmadan ayrımcılık iddiası soyut kalır.

İdari belgelerin temini için bilgi edinme yolu kullanılabilir; ayrıntı için bilgi edinme hakkı yazımıza bakılabilir.

Taşınmaz Yatırımlarında Özel Durum

Türkiye’de yabancı yatırımların önemli bölümü taşınmaz temellidir: fabrika arazisi, turizm tesisi, enerji santrali sahası, lojistik alan. Bu dosyalarda dolaylı kamulaştırma iddiası çoğu zaman imar mevzuatından doğar.

Karşılaşılan tipik durumlar:

• Plan değişikliği. Taşınmazın planda kamu hizmetine ayrılması veya fonksiyonunun değiştirilmesi; yapılaşma hakkının fiilen ortadan kalkması.
• Ruhsatın iptali. Alınmış yapı ruhsatının sonradan iptal edilmesi ve inşaatın durması.
• Koruma statüsü. Alanın sit, kıyı veya özel koruma statüsüne alınmasıyla kullanımın kısıtlanması.
• Kısıtlılığın sürmesi. Taşınmaz kamu hizmetine ayrılmış olmasına rağmen yıllarca kamulaştırılmaması.

Bu dosyalarda iç hukuk yolu nettir ve öncelikle kullanılmalıdır: plan değişikliğine ve ruhsat iptaline karşı süresinde iptal davası, kısıtlılığın sürmesi hâlinde el atma çerçevesinde bedel talebi.

İlgili yollar için imar planının iptali dava dilekçesi, yapı ruhsatının iptali dava dilekçesi ve kamulaştırmasız el atmada uzlaşma başvurusu yazılarımıza bakılabilir.

Önemli hatırlatma: yabancı yatırımcı bu yolları kullanırken yerli yatırımcıyla aynı usule tabidir; süreler hak düşürücüdür ve kaçırıldığında uluslararası talep de zayıflar.

Sık Yapılan Altı Hata

• İç hukuk sürelerini kaçırmak. İdari işlemlere karşı dava süreleri hak düşürücüdür; uluslararası yolun varlığı bu süreleri durdurmaz.
• Anlaşma metnini okumadan yol seçmek. Uygulanacak anlaşmanın kapsamı, bildirim ve bekleme süreleri ile yol seçimine ilişkin şartları baştan incelenmelidir.
• İki süreçte farklı anlatı kurmak. İç hukuk davası ile uluslararası talep aynı olgular üzerine oturmalıdır.
• Ekonomik veriyi geç toplamak. Önlem öncesi değer ve gelir verileri sonradan üretilemez.
• Kârlılık düşüşünü kamulaştırma sanmak. Ölçüt, yatırımın ekonomik değerinin fiilen yok edilmesidir; kârlılığın azalması kural olarak yeterli görülmez.
• Ayrımcılık iddiasını karşılaştırmasız ileri sürmek. Aynı durumdaki diğer teşebbüslere ilişkin veri olmadan iddia soyut kalır.

İç Hukuktaki Karşılığı: Hukukî El Atma

Dolaylı kamulaştırma uluslararası yatırım hukukunun kavramıdır; ancak Türk hukukunda buna yakın duran bir kurum vardır: hukukî el atma.

Ortak nokta şudur: her ikisinde de idare taşınmaza fiilen el koymaz, ancak aldığı önlem mülkiyetin kullanımını fiilen ortadan kaldırır.

İç hukukta kabul edilen ölçüt şudur: taşınmazın büyük bölümü imar planında park alanı gibi bir kullanıma ayrılmışsa ve yürürlükteki plana göre özel mülkiyete konu olacak şekilde kullanılamıyorsa; idarenin fiilî bir el atması bulunmasa da imar kısıtlamasına dayalı hukukî el atması olduğu kabul edilir. Bu tür iddialarda görevli yargı kolu idarî yargıdır.

Yatırım Anlaşmalarındaki Kamulaştırma Güvencesi

Yatırım anlaşmaları kamulaştırma bakımından güvence getirirken; kamulaştırma, millîleştirme ve el koyma gibi kamulaştırma ile eş etkili tüm önlemleri kapsar.

Klasik dört şart aranır:

• Önlem kamu yararına dayanmalı,
• Ayrımcı olmamalı,
• Hukuka uygun usulle alınmalı,
• Kamulaştırılan varlığın değerine eşit tazminat derhal ödenmelidir.

Uygulamadaki eğilim şudur: açık kamulaştırma tanımına yer verilmemiş anlaşmalarda hakem heyetleri esnek yorum imkânına sahip olmakta; bu da yorumun genellikle yatırımcı lehine gelişmesine yol açabilmektedir. Bu nedenle son dönem model anlaşmalarda kamulaştırma kavramının net biçimde tanımlanması ve dolaylı kamulaştırmaya ilişkin yorum esaslarının anlaşma ekinde belirlenmesi yönünde bir yönelim vardır.

Pratik sonucu şudur: dosyanız hangi tarihli anlaşmaya dayanıyorsa, o anlaşmanın kamulaştırma tanımı ve varsa eki belirleyicidir. Eski ve yeni tarihli anlaşmalar aynı olayda farklı sonuç verebilir.

Sıkça Sorulan Sorular

İç hukukta hangi davalar açılabilir?

İYUK m.2 uyarınca idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden hukuka aykırılık iddiasıyla iptal davası; idari işlem ve eylemlerden kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından ise tam yargı davası açılır.

İptal ve tazminat davasını birlikte açmak zorunda mıyım?

Hayır. İYUK m.12 uyarınca doğrudan tam yargı davası açılabileceği gibi iptal ve tam yargı davaları birlikte de açılabilir; ayrıca önce iptal davası açılıp karar üzerine, kararın tebliğinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açılması da mümkündür.

İddia bir idari eyleme dayanıyorsa usul nedir?

İYUK m.13 uyarınca idari eylemlerden hakları ihlal edilenlerin dava açmadan önce, eylemi öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her hâlde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurmaları gerekir; isteğin reddi veya altmış gün içinde cevap verilmemesi hâlinde dava süresi içinde dava açılabilir.

Yönetmelik veya plana dava süresi geçtiyse ne olur?

İYUK m.7 uyarınca düzenleyici işlemin uygulanması üzerine ilgililer, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabilirler; düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması buna dayalı işlemin iptaline engel değildir.

Bireysel başvuru süresi nedir?

6216 sayılı Kanun m.47 uyarınca bireysel başvuru, başvuru yollarının tüketildiği ve buna ilişkin kararın kesinleştiği tarihten, başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılır.

Dolaylı kamulaştırma nedir?

Devletin düzenleyici tedbirleriyle yatırımın ekonomik değerini büyük ölçüde ve kalıcı olarak yok etmesidir; mülkiyet devri olmaksızın gerçekleşir.

Her düzenleyici değişiklik dolaylı kamulaştırma mı?

Hayır. Meşru kamu amacıyla (çevre, sağlık, güvenlik) yapılan genel düzenlemeler kural olarak tazminat gerektirmez.

Dolaylı kamulaştırma tazminatı nasıl hesaplanır?

Kamulaştırma öncesi gerçek piyasa değeri — genellikle DCF ya da piyasa değeri yöntemiyle uzman değerleme raporuna dayanarak.

Hull Formülü nedir?

Uluslararası hukukta kamulaştırma tazminatı standardı: “hızlı, yeterli ve etkin tazminat.”

Devlet düzenleyici alan savunmasını nasıl kullanır?

Tedbirin çevre, sağlık ya da güvenlik gibi meşru kamu amacını gerçekleştirdiğini, genel nitelik taşıdığını ve yalnızca yabancı yatırımcıyı hedef almadığını kanıtlayarak.

Yeni nesil BIT’ler düzenleyici alanı nasıl koruyor?

Açık “düzenleyici alan” hükmüyle: çevre, sağlık ve kamu güvenliği alanlarındaki düzenlemelerin tazminat gerektiren kamulaştırma oluşturmadığını yazıya döküyor.

Bu yazı genel bilgilendirme amaçlıdır; hukuki değerlendirme için güncel mevzuat ve uzman görüş esas alınmalıdır.