Kamu İmtiyaz Sözleşmelerinde Tahkim (Anayasa m.125 ve 4501)

Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri idari sözleşmedir. Kural olarak bunlardan doğan uyuşmazlıklar idari yargının görev alanına girer. 1999 yılına kadar bu sözleşmelerde tahkim öngörülmesi mümkün değildi.

Bu tablo iki kanunla değişti: 4446 sayılı Kanun Anayasa’yı değiştirerek tahkim yolunu açtı, 4501 sayılı Kanun ise bu yola başvurulması hâlinde uyulacak ilkeleri belirledi. Bu rehber, ortaya çıkan çerçeveyi ve sözleşme yazımındaki somut sonuçlarını ele alır.

Anayasal Dayanak: m.125/1

13.8.1999 tarihli ve 4446 sayılı Kanun’la Anayasa’nın 125. maddesinin birinci fıkrasına eklenen hüküm şudur:

“Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların millî veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir.”

Bu iki cümle üç sonuç doğurur:

• Tahkim bir imkândır, zorunluluk değil. “Öngörülebilir” ifadesi tercihi taraflara bırakır; kloz konulmazsa idari yargı görevlidir.
• İki tür tahkim vardır. Millî tahkim ve milletlerarası tahkim ayrı rejimlere tabidir.
• Milletlerarası tahkim şarta bağlıdır. Yabancılık unsuru yoksa bu yol kapalıdır ve bu, anayasal bir sınırdır; sözleşmeyle aşılamaz.

Aynı Anayasa değişikliğiyle m.155’te de düzenleme yapılmış ve Danıştay’ın imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri bakımından rolü, önceki inceleme yetkisi yerine düşünce bildirme biçiminde yeniden kurulmuştur.

4501 Sayılı Kanun: Çerçeveyi Kuran Metin

4501 sayılı Kanun’un amacı m.1’de açıkça belirtilmiştir: kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözülmesinin öngörülmesi durumunda, taraflarca sözleşme yapılırken uyulması gereken ilke ve esasları belirlemek.

Dikkat edilmesi gereken nokta şudur: Kanun bir tahkim usulü kanunu değildir. Yargılamanın nasıl yürüyeceğini değil, sözleşmenin nasıl yazılacağını düzenler. Usul bakımından milletlerarası tahkimde 4686 sayılı Kanun ve seçilen kural setleri devrededir.

Yabancılık Unsuru: İki Alternatif Hâl

Milletlerarası tahkim yolunun açılıp açılmadığı bu tanıma bağlıdır ve 4501 sayılı Kanun m.2’de somut biçimde düzenlenmiştir. Yabancılık unsuru, şu hâllerden birinin gerçekleşmesidir:

1. Ortaklık yapısı. Sözleşmeye taraf kurulu veya kurulacak şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatı hükümlerine göre yabancı menşeli olması.
2. Finansman yapısı. Sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışı kaynaklı sermaye veya kredi veya teminat sözleşmelerinin akdedilmesinin gerekli olması.

İkinci hâl uygulamada özellikle önemlidir: ortakların tamamı Türk olsa dahi, proje yurt dışından kredi ya da teminatla finanse ediliyorsa yabancılık unsuru doğar ve milletlerarası tahkim yolu açılır.

Milletlerarası tahkim anlaşması ise, yabancılık unsuru taşıyan imtiyaz sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların tamamının veya bir kısmının milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi için yapılan anlaşmadır. “Bir kısmının” ifadesi, kısmi tahkim klozlarına imkân tanır.

Milletlerarası Tahkimde Üç Seçenek

4501 sayılı Kanun, yabancılık unsuru taşıyan sözleşmelerde uyuşmazlıkların çözümü için üç yapı öngörür:

Bu tablonun gösterdiği önemli nokta şudur: tahkim yeri ile uygulanacak hukuk birbirinden bağımsız seçilebilir. Türkiye’de toplanan bir kurul yabancı hukuka göre, yurt dışında toplanan bir kurul ise Türk hukukuna göre karar verebilir.

İdare bakımından pratik tercih genellikle (a) seçeneğidir: tahkim Türkiye’de yürür, Türk hukuku uygulanır, ancak yatırımcının aradığı tarafsız hakem güvencesi de sağlanmış olur.

Klozda Bulunması Gerekenler

4501 sayılı Kanun, tahkim şartı veya tahkim sözleşmesinde yer alması gereken unsurları saymıştır. Bu, sıradan bir ticari klozdan çok daha ayrıntılı bir liste getirir:

• Tahkim yoluyla çözülecek uyuşmazlıklar
• Uygulanması istenilen tahkim kuralları
• Tahkim yeri
• Hakem ya da hakem kurulunun seçimi ve sayısı
• Hakemlerin nitelikleri
• Hakem kurulunun yetkisi
• Hakem kurulunun yargılama usulü
• Yargılamada kullanılacak dil
• Uyuşmazlığın esasına uygulanacak maddi hukukun seçimi
• Tarafların delil ibrazına ilişkin düzen

Sonuç: İmtiyaz sözleşmelerinde “uyuşmazlıklar tahkim yoluyla çözülür” biçiminde tek cümlelik bir kloz yeterli değildir. Ticari sözleşmelerde kanunun tamamlayıcı hükümleriyle doldurulabilen boşluklar burada baştan yazılmalıdır.

Millî Tahkim ve Milletlerarası Tahkim Ayrımı

Anayasa m.125 iki yolu da açar ancak koşulları farklıdır.

Yabancılık unsuru bulunmadığı hâlde milletlerarası tahkim öngören bir kloz, anayasal sınırı aştığı için tartışma doğurur. Bu nedenle sözleşme aşamasında yabancılık unsurunun varlığı somut olarak belgelendirilmelidir: ortaklık yapısı ya da yurt dışı finansman belgeleri.

Geçiş Hükümleri: Hangi Sözleşmeler Kapsamda?

4501 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesi, kanunun yürürlüğe girmesinden önce kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerine göre başlatılmış proje ve işlerin, tabi oldukları usul ve esaslara göre sonuçlandırılacağını düzenler.

Bu, tahkim yolunun geriye yürüyüp yürümeyeceği tartışmasının merkezindedir. Kanunun geriye dönük etkisi, kabul sürecinde de yoğun biçimde tartışılmış bir konudur.

Pratik sonuç: Eski tarihli bir imtiyaz sözleşmesiyle karşılaşıldığında, sözleşmenin tarihi ve o tarihte yürürlükte olan rejim mutlaka tespit edilmelidir. Bugünkü çerçeve otomatik olarak uygulanmaz.

İdari Yargı ile İlişki

İmtiyaz sözleşmeleri idari sözleşme olduğundan, bunlardan doğan uyuşmazlıklar kural olarak idari yargıda görülür. Tahkim klozu bu kuralın istisnasıdır ve idare mahkemesinin görevini sınırlandırır.

Ancak sınırlama mutlak değildir ve şu ayrım önemlidir:

• Sözleşmenin uygulanmasından doğan uyuşmazlıklar — tahkim klozunun kapsamına girer.
• İhale sürecine ve idari işlemlere ilişkin uyuşmazlıklar — sözleşme öncesi aşamaya ait olduklarından idari yargı alanında kalır.
• Tek yanlı idari işlemler — idarenin kamu gücüne dayanarak tesis ettiği işlemler bakımından iptal davası yolu açıktır.

Bu nedenle imtiyaz sözleşmelerinde klozun kapsamının açıkça yazılması, ticari sözleşmelere göre çok daha kritiktir: hangi taleplerin tahkime, hangilerinin idari yargıya gideceği baştan belirlenmelidir.

İmtiyaz Sözleşmesi Nedir? Nitelendirme Neden Belirleyici?

Kontrol listesinin ilk maddesi tesadüfi değildir: sözleşmenin imtiyaz sözleşmesi olup olmadığı, uygulanacak rejimin tamamını belirler.

Bir toplumun genel ve ortak gereksinimlerini karşılamak üzere sunulan kamu hizmetleri, bazı durumlarda özel hukuk kişilerince yürütülür. Kamu hizmetinin bir bütün olarak, akdedilecek bir idari sözleşmeyle özel hukuk tüzel kişisine devredilmesi hâlinde imtiyaz kavramı ortaya çıkar. Özel hukuk tüzel kişilerinin kamu hizmetini yürütmek amacıyla akdettikleri bu sözleşmeler imtiyaz sözleşmeleridir.

Ayırt edici unsurlar şunlardır: hizmetin kamu hizmeti niteliği taşıması, hizmetin bütün olarak devredilmesi, idarenin denetim ve tek yanlı düzenleme yetkilerini koruması ve sözleşmenin idari sözleşme rejimine tabi olması.

Neden önemli? Kamu hizmetinin özel kişilere gördürülmesinde kullanılan tek yöntem imtiyaz değildir; özel hukuk sözleşmeleri de kullanılabilir. Sözleşme imtiyaz niteliği taşımıyorsa Anayasa m.125’teki özel rejim ve 4501 sayılı Kanun devreye girmez; genel hükümler uygulanır. Yanlış nitelendirme, yanlış kloz ve uyuşmazlık çıktığında yetki tartışması demektir.

İdare ve Yatırımcı: Karşıt Beklentiler

İmtiyaz sözleşmesinde tahkim klozu, iki tarafın birbirine zıt kaygılarının uzlaştırıldığı yerdir.

Yatırımcının kaygısı

Karşı tarafın devlet olduğu bir ilişkide, uyuşmazlığın yine o devletin mahkemelerinde çözülmesi yatırımcı bakımından güven sorunu doğurur. Uzun vadeli ve yüksek sermayeli projelerde finansman sağlayan kuruluşlar da çoğu zaman tarafsız bir uyuşmazlık çözüm mekanizmasını ön koşul olarak arar. Nitekim 4501’deki yabancılık unsuru tanımının ikinci ayağının doğrudan finansman yapısına bağlanmış olması bu gerçeği yansıtır.

İdarenin kaygısı

İdare bakımından ise kamu hizmetinin sürekliliği, kamu yararı ve idari denetim yetkilerinin korunması esastır. Tahkim klozu, idarenin kamu gücüne dayanan tek yanlı yetkilerini ortadan kaldırmaz; yalnızca sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların çözüm mecrasını değiştirir.

Uzlaşma noktası

Uygulamada denge çoğunlukla şöyle kurulur: tahkim Türkiye’de yürür, esasa Türk hukuku uygulanır, ancak hakem kurulunun oluşumu tarafsızlık güvencesi verecek biçimde düzenlenir. Bu, 4501’in saydığı üç seçenekten ilkine karşılık gelir ve her iki tarafın asgari beklentisini karşılar.

Kloz Yazımında Üç Ek Öneri

• Kapsamı iki listeyle yazın. Tahkime gidecek talepleri saymak yeterli değildir; idari yargıda kalacak konuların da açıkça belirtilmesi, sonradan doğacak yetki tartışmasını baştan keser.
• Eki uygulama sözleşmelerini aynı anda düzenleyin. İmtiyaz sözleşmesi ile eki uygulama sözleşmelerinde farklı mecralar öngörülmesi, aynı olaydan doğan taleplerin bölünmesine yol açar. Bütün belge setinde tek bir uyuşmazlık şablonu kullanılmalıdır.
• Yabancılık unsurunu sözleşmeye derç edin. Ortaklık yapısına veya yurt dışı finansmana ilişkin tespitin sözleşme metninde ya da eklerinde yer alması, uyuşmazlık çıktığında ispat yükünü hafifletir.

Uygulamada Karşılaşılan Beş Sorun

1. Yabancılık unsurunun belgelenmemesi. Kloz milletlerarası tahkim öngörüyor ancak dosyada ortaklık ya da finansman belgesi yok. Uyuşmazlık çıktığında yetki tartışması doğar.
2. Eksik kloz. 4501 sayılı Kanun’un saydığı unsurların bir bölümü yazılmamış; hakem sayısı, dil ya da uygulanacak hukuk boş bırakılmış.
3. Kapsam belirsizliği. İhale aşamasındaki işlemler ile sözleşmenin uygulanmasından doğan uyuşmazlıklar ayrılmamış.
4. Eki sözleşmelerle çelişki. İmtiyaz sözleşmesinde tahkim, eki uygulama sözleşmelerinde farklı bir mecra öngörülmüş.
5. Eski sözleşmelerde rejim karışıklığı. Sözleşme tarihi ve o tarihteki mevzuat tespit edilmeden bugünkü çerçeve uygulanmaya çalışılmış.

Sözleşme Aşamasında Kontrol Listesi

1. Sözleşme gerçekten imtiyaz sözleşmesi mi? Nitelendirme, uygulanacak rejimi belirler.
2. Millî mi, milletlerarası tahkim mi öngörülüyor?
3. Milletlerarası tahkim ise yabancılık unsuru var mı ve belgelenmiş mi?
4. 4501’in saydığı unsurların tamamı klozda yer alıyor mu?
5. Tahkim yeri ile uygulanacak hukuk ayrı ayrı belirlenmiş mi?
6. Kapsam net mi? İdari yargıda kalacak talepler ayrılmış mı?
7. Eki uygulama sözleşmeleri hizalanmış mı?
8. Eski bir sözleşme söz konusuysa geçiş hükmü değerlendirildi mi?

Sıkça Sorulan Sorular

İmtiyaz sözleşmelerinde tahkim mümkün mü?

Evet. Anayasa m.125/1 uyarınca bunlardan doğan uyuşmazlıkların millî veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir.

Bu imkân ne zaman getirildi?

13.8.1999 tarihli ve 4446 sayılı Kanun’la Anayasa m.125/1’de yapılan değişiklikle.

Tahkim zorunlu mu?

Hayır. Anayasa “öngörülebilir” der; kloz konulmazsa uyuşmazlıklar idari yargıda görülür.

Milletlerarası tahkime her hâlde gidilebilir mi?

Hayır. Anayasa m.125 uyarınca milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir.

Yabancılık unsuru nedir?

4501 sayılı Kanun m.2 uyarınca şirket ortaklarından en az birinin yabancı menşeli olması veya sözleşmenin uygulanması için yurt dışı kaynaklı sermaye, kredi ya da teminat sözleşmesi akdedilmesinin gerekli olması hâllerinden biridir.

Ortakların tamamı Türk ise yol kapalı mı?

Hayır. Proje yurt dışı kaynaklı kredi veya teminatla finanse ediliyorsa yabancılık unsuru doğar.

4501 sayılı Kanun neyi düzenler?

Tahkim öngörülmesi durumunda taraflarca sözleşme yapılırken uyulması gereken ilke ve esasları belirler; bir tahkim usulü kanunu değildir.

Milletlerarası tahkimde hangi yapılar seçilebilir?

Türkiye’de toplanan kurul, yabancı ülkede toplanan kurul veya kendi tahkim usulü bulunan milletlerarası bir tahkim kuruluşu.

Tahkim yeri ile uygulanacak hukuk aynı olmak zorunda mı?

Hayır. Türkiye’de toplanan kurul yabancı hukuka, yurt dışında toplanan kurul Türk hukukuna göre karar verebilir.

Klozda neler bulunmalıdır?

Çözülecek uyuşmazlıklar, tahkim kuralları, tahkim yeri, hakem seçimi, sayısı ve nitelikleri, kurulun yetkisi ve yargılama usulü, dil, esasa uygulanacak maddi hukuk ve delil ibrazı düzeni.

Tek cümlelik kloz yeterli olur mu?

Hayır. İmtiyaz sözleşmelerinde 4501 sayılı Kanun’un saydığı unsurlar baştan yazılmalıdır.

İhale sürecine ilişkin uyuşmazlıklar tahkime gider mi?

Sözleşme öncesi aşamaya ait idari işlemler kural olarak idari yargı alanında kalır; bu nedenle klozun kapsamı açıkça yazılmalıdır.

Eski tarihli sözleşmelerde durum nedir?

4501 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesi uyarınca kanundan önce başlatılmış proje ve işler tabi oldukları usul ve esaslara göre sonuçlandırılır.

Danıştay’ın rolü ne oldu?

Aynı Anayasa değişikliğiyle m.155’te düzenleme yapılmış ve Danıştay’ın imtiyaz sözleşmeleri bakımından rolü düşünce bildirme biçiminde yeniden kurulmuştur.