Enerji Şartı Anlaşması (ECT) m.26: Enerji Yatırım Tahkimi

Enerji Şartı Antlaşması (ECT), enerji yatırımlarını koruyan çok taraflı bir yatırım anlaşmasıdır. Soğuk Savaş sonrası dönemde, Batı Avrupa’nın güvenli arz ihtiyacı ile üretici ülkelerin yatırım ihtiyacının kesişiminde doğmuştur.

Yatırım tahkimi davalarının önemli bir bölümü enerji yatırımlarından kaynaklanır ve bu davaların büyük kısmı ECT’nin m.26 hükmüne dayanır. Türkiye ECT’ye taraftır ve bu Antlaşma çerçevesinde hem davalı hem ilgili taraf olarak yargılamalara konu olmuştur.

m.26’nın Mekaniği: Üç Aşama

1. Dostane çözüm ve üç aylık süre

m.26/1 dostane çözüm aşamasını öngörür. Uyuşmazlık, taraflardan birinin dostane çözüm talep ettiği tarihten itibaren üç ay içinde çözülemezse yatırımcı bir sonraki aşamaya geçebilir.

Önemli not: Bu üç aylık bekleme süresi, birçok hakem kurulu tarafından yargı yetkisi şartı sayılmamıştır — özellikle müzakerelerin sonuçsuz kalacağının açık olduğu hâllerde. Yine de talebin usulüne uygun gönderilmesi ve tarihinin kayda geçirilmesi önerilir.

2. Yatırımcının mecra seçimi

Uyuşmazlık dostane çözülemezse, m.26/2 uyarınca yatırımcı şu üç mecradan birini seçme hakkına sahiptir:

1. Ev sahibi devletin mahkemeleri veya idari yargı yerleri,
2. Önceden kararlaştırılmış herhangi bir uyuşmazlık çözüm usulü,
3. Uluslararası tahkim.

Seçim hakkı yatırımcıya aittir; devlet bu tercihe müdahale edemez. Ayrıca ECT, yatırımcıdan ev sahibi devletin iç hukuk yollarını tüketmesini istemez. Bu, klasik uluslararası hukuktaki iç hukuk yollarının tüketilmesi kuralından önemli bir sapmadır.

3. Devletin koşulsuz rızası

m.26/3 uyarınca Âkit Taraf, uyuşmazlığın uluslararası tahkime sunulmasına koşulsuz rıza göstermiş sayılır. Bu, yatırım tahkiminin temel mekanizmasıdır: yatırımcı ile devlet arasında ayrı bir tahkim sözleşmesi bulunmasa dahi, Antlaşma’nın kendisi devletin rızasını taşır.

Ek IA’da listelenen bir Âkit Taraf ise, m.10/1’in son cümlesinden doğan uyuşmazlıklar bakımından bu koşulsuz rızayı vermez. Dolayısıyla ilgili devletin ek listelerdeki konumu her dosyada kontrol edilmelidir.

Rızanın Hukuki Karşılığı: m.26/4

Bu hüküm, ECT tahkiminin üç ayrı rejime nasıl bağlandığını gösterir. Âkit Taraf’ın rızası:

• ICSID Konvansiyonu ve Ek Kolaylık Kuralları bakımından tarafların yazılı rızası,
• New York Sözleşmesi m.II bakımından “yazılı anlaşma”,
• UNCITRAL Tahkim Kuralları m.1 bakımından “tarafların yazılı olarak anlaşması” sayılır.

Yani ECT, üç farklı tahkim rejiminin aradığı yazılı şekil şartını tek başına karşılar.

Türk hukuku bakımından kritik hüküm: m.26/4-b

Bu madde Türkiye’deki tenfiz aşaması için doğrudan sonuç doğurur:

• Bu madde uyarınca yapılacak tahkim, uyuşmazlığın taraflarından birinin talebi üzerine New York Sözleşmesi’ne taraf bir devlette yapılır.
• Bu madde uyarınca tahkime sunulan talepler, New York Sözleşmesi m.I bakımından ticari bir ilişki veya işlemden doğmuş sayılır.

Neden önemli? Türkiye, New York Sözleşmesi’ne iki çekince koymuştur: kararın Sözleşme’ye taraf bir ülkede verilmiş olması ve uyuşmazlığın Türk hukukuna göre ticari nitelikte olması. m.26/4-b, her iki çekinceye de baştan cevap veren bir düzenleme getirir.

Bu, CAS kararlarında yaşanan ticari nitelik tartışmasının ECT tahkiminde neden aynı ölçüde gündeme gelmediğini açıklar.

Uygulanacak Hukuk: m.26/6

Tahkime sunulan uyuşmazlıklar, Antlaşma hükümleri ile uygulanabilir uluslararası hukuk kural ve ilkelerine göre karara bağlanır.

Bu, ticari tahkimden önemli bir farktır: uyuşmazlığın esası ev sahibi devletin iç hukukuna değil, doğrudan uluslararası hukuka tabidir. Devletin kendi mevzuatını değiştirmesi, ECT yükümlülüklerini kendiliğinden ortadan kaldırmaz.

Çekilme ve Sunset Hükmü: m.47

ECT’nin en çok tartışılan hükmü budur ve yatırımcı bakımından en önemli güvenceyi oluşturur.

Bir yıllık çekilme süresi

m.47/2 uyarınca çekilme, bildirimin Depoziter tarafından alınmasından bir yıl sonra hüküm doğurur. Uygulamada bu mekanizmanın işleyişi, çekilen devletlerin bildirim ve yürürlük tarihleri üzerinden somut biçimde izlenebilmektedir.

Yirmi yıllık sunset hükmü

m.47/3 uyarınca çekilen devlet, çekilmeden önce ülkesinde yapılmış yatırımları yirmi yıl boyunca korumaya ve teşvik etmeye devam etmekle yükümlüdür. Bildirim süresi içinde yapılan yatırımlar da bu kapsamdadır.

Pratik sonuç: Çekilme, devleti tahkim yükümlülüğünden kurtarmaz; devletin tahkime rızasını fiilen yirmi yıl daha uzatır. Bu nedenle mevcut bir enerji yatırımı bakımından, ev sahibi devletin ECT’den çekilmiş olması korumanın sona erdiği anlamına gelmez.

AB İçi Tahkim Tartışması

ECT’nin son yıllardaki en hareketli başlığı budur ve Türkiye bakımından özel bir konumu vardır.

Gelişim

AB üyesi devletler önce kendi aralarındaki ikili yatırım anlaşmalarına son vermiş, ardından ECT’den çekilme kararı almışlardır. Bu süreç, Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın Achmea ve Komstroy kararlarına dayandırılmıştır.

2024 tarihli AB Deklarasyonu

26 Haziran 2024 tarihinde Üye Devletlerin ve AB’nin temsilcileri ortak bir anlayış açıklamıştır: buna göre ECT m.26, AB içi tahkim yargılamaları için hiçbir zaman hukuki dayanak oluşturamaz ve oluşturamamıştır; bunun sonucu olarak m.47/3’teki sunset hükmü de bu tür yargılamalara uzanamaz ve uzanamamıştır.

Inter se anlaşması

Yirmi altı AB Üye Devleti ile AB ve Euratom tarafından imzalanan anlaşma, AB içi ilişkilerde m.26’nın hiçbir zaman yatırımcı-devlet tahkimine dayanak olamayacağını ve sunset hükmünün çekilme sonrası tahkimi ayakta tutmak için ileri sürülemeyeceğini taahhüt eder.

Hakem kurullarının tutumu

Buna karşılık tahkim uygulaması farklı bir tablo göstermektedir: birçok kurulun yargı yetkisini kabul etmeyi sürdürmesi beklenmektedir — özellikle ICSID davalarında ve AB dışında yürütülen tahkimlerde, çünkü ABAD içtihadı bu mecralarda doğrudan bağlayıcı değildir.

Dolayısıyla sunset hükmü, AB dışı tahkim yerleri bakımından devletler için artık bir risk oluşturmaya devam etmektedir.

Türkiye bakımından

Türkiye AB üyesi değildir. Dolayısıyla yukarıdaki tartışma, Türkiye’nin taraf olduğu ECT uyuşmazlıklarını doğrudan etkilemez. Türkiye ile bir AB üyesi devletin yatırımcısı arasındaki uyuşmazlık “AB içi” sayılmaz ve m.26 bakımından bu itiraz gündeme gelmez.

Bu, Türkiye’deki enerji yatırımları bakımından ECT’yi hâlen işlevsel bir koruma aracı kılan temel noktadır.

Modernizasyon: Değişen Tanımlar

ECT, çağın gereksinimlerini karşılamadığı ve iklim politikası önlemleriyle uyumlu olmadığı gerekçesiyle eleştirilmiş ve modernizasyon çalışmaları yürütülmüştür.

Getirilen başlıca değişiklikler:

• Bölgesel entegrasyon istisnası. m.24’e eklenen düzenlemeyle, m.7, 26, 30, 30 bis ve 32 hükümlerinin aynı Bölgesel Ekonomik Entegrasyon Örgütü üyesi Âkit Taraflar arasındaki karşılıklı ilişkilerde uygulanmayacağı açıklığa kavuşturulmuştur.
• Yatırımcı ve yatırım tanımlarının daraltılması. 1994 metni, bir Âkit Devlet’in herhangi bir vatandaşının veya daimî ikamet edeninin korunma talep etmesine imkân tanıyordu; yeni düzenlemede gerçek kişi yatırımcılar bu kapsamdan çıkarılmıştır.

İkinci değişiklik pratik önem taşır: gerçek kişi olarak enerji yatırımı yapan kişiler bakımından koruma alanı daralmıştır. Yatırımın hangi tarihte ve hangi yapı üzerinden yapıldığı, uygulanacak metni belirler.

Neden Enerji Yatırımları? Davaların Yoğunlaştığı Alan

ECT tahkiminin yatırım tahkimi içinde bu kadar ağırlık kazanmasının yapısal bir sebebi vardır: enerji yatırımları uzun vadeli, yüksek sermayeli ve düzenlemeye bağımlıdır.

Bir enerji santrali yirmi-otuz yıllık bir geri dönüş süresiyle kurulur ve yatırım kararı, o tarihte yürürlükte olan teşvik rejimine dayanır. Devletin bu rejimi sonradan değiştirmesi, yatırımın ekonomik temelini ortadan kaldırabilir.

Uygulamada bu tablo en çok yenilenebilir enerji teşviklerinin geriye dönük olarak azaltılması hâllerinde ortaya çıkmıştır. Alım garantili tarifelerin düşürülmesi ve teşviklerin geri alınması, çok sayıda yatırımcının aynı devlete karşı talep ileri sürmesine yol açmış; bir yargılamada çok sayıda davacının bir arada yer alması gibi kendine özgü usul sorunları da bu davalarla birlikte tartışılmıştır.

Türkiye bakımından ders: Enerji mevzuatında yapılan geriye dönük değişiklikler, iç hukukta idari yargı denetimine tabi olmakla birlikte, yabancı yatırımcı bakımından ayrıca ECT sorumluluğu doğurabilir. İdari işlemin iç hukukta hukuka uygun bulunması, ECT yükümlülüğünü kendiliğinden ortadan kaldırmaz.

ECT ile İkili Yatırım Anlaşmaları Arasındaki İlişki

Bir enerji yatırımcısı çoğu zaman iki koruma katmanına birden sahiptir: ECT ve kendi ülkesi ile ev sahibi devlet arasındaki ikili yatırım anlaşması.

Bu, pratikte bir tercih imkânı yaratır. İki metnin koruma standartları, uyuşmazlık çözüm seçenekleri ve süre rejimleri farklı olabilir. Değerlendirmede karşılaştırılması gereken başlıklar şunlardır:

• Yatırımcı tanımı. Hangi metin sizin yapınızı kapsıyor? ECT’nin modernize metninde gerçek kişiler bakımından daralma vardır.
• Yatırım tanımı. Dolaylı iştirakler ve sözleşmesel haklar kapsamda mı?
• Uyuşmazlık çözüm seçenekleri. Hangi kurumlar ve hangi kurallar öngörülmüş?
• Ön koşullar. Bekleme süresi, yerel yargı şartı ya da mecra seçiminin kesinliği.
• Sunset hükmü. Devlet çekilmişse hangi metin daha uzun koruma sağlıyor?

Yatırım yapılandırılırken bu karşılaştırmanın önceden yapılması, uyuşmazlık çıktıktan sonra yapılmasından çok daha değerlidir; çünkü yatırımın hangi ülkedeki hangi şirket üzerinden yapılacağı kararı, hangi anlaşmanın korumasından yararlanılacağını belirler.

Talep Öncesi Hazırlık

1. Yatırımın zaman çizelgesini çıkarın. Hangi tarihte, hangi yapı üzerinden, hangi mevzuat çerçevesinde yapıldı? Uygulanacak metin buna bağlıdır.
2. Devletin taahhütlerini belgeleyin. Lisans, teşvik kararı, alım garantisi ve yazışmalar; meşru beklenti iddiasının temeli bunlardır.
3. Değişikliği ve zararı somutlaştırın. Hangi düzenleme, hangi tarihte, yatırımın ekonomisini nasıl etkiledi?
4. Dostane çözüm talebini usulüne uygun gönderin. Üç aylık süre bu tarihle işler.
5. Mecrayı bilinçli seçin. Seçim, sonraki aşamalardaki denetim ve tenfiz rejimini de belirler.
6. Tahkim yerini tenfizi düşünerek belirleyin. New York Sözleşmesi’ne taraf bir devlet olmalıdır.
7. Egemenlik bağışıklığını hesaba katın. Devlete karşı elde edilen kararın cebri icrası ayrı bir engel doğurabilir.

Enerji Uyuşmazlığında Değerlendirme Sırası

1. ECT koruması var mı? Yatırımcının uyruğu, yatırımın niteliği ve tarihinin ECT tanımlarını karşılayıp karşılamadığı.
2. Devlet ECT’ye taraf mı, çekildi mi? Çekilmişse sunset hükmü kapsamına giriyor musunuz?
3. AB içi itiraz gündeme gelir mi? Türkiye bakımından gelmez; AB üyesi devletlerde ciddi bir tartışma konusudur.
4. Dostane çözüm talebini gönderdiniz mi? Üç aylık süre bu talebin tarihiyle işler.
5. Hangi mecrayı seçeceksiniz? ICSID, UNCITRAL ya da başka bir kurumsal çerçeve.
6. Tahkim yeri New York Sözleşmesi’ne taraf bir devlette mi? Tenfiz aşaması bu tercihe bağlıdır.
7. İcra edilebilir malvarlığı nerede? Karar almak ile tahsil etmek farklı meselelerdir.

Devlet Tarafı İçin: Savunma Eksenleri

• Yatırımcı sıfatı. Başvurucunun ECT anlamında korunan yatırımcı olup olmadığı; modernize metin sonrası gerçek kişiler bakımından bu itiraz güçlenmiştir.
• Yatırım niteliği. İleri sürülen varlığın Antlaşma anlamında yatırım sayılıp sayılmayacağı.
• Zaman bakımından uygulama. Yatırımın hangi tarihte yapıldığı ve hangi metnin uygulanacağı.
• Ek listelerdeki konum. Koşulsuz rızanın kapsam dışı bırakıldığı hâller.
• Esasa ilişkin savunmalar. Düzenleyici tedbirlerin meşru kamu politikası amacıyla alındığı.

Sıkça Sorulan Sorular

Enerji Şartı Antlaşması nedir?

Enerji yatırımlarını koruyan çok taraflı bir yatırım anlaşmasıdır; enerji politikasına ilişkin hükümler ile yatırım uyuşmazlığı çözüm mekanizmaları içerir.

Türkiye ECT’ye taraf mı?

Evet. Türkiye Antlaşma’ya taraftır ve bu çerçevede yürütülen yargılamalara konu olmuştur.

m.26 neyi düzenler?

Yatırımcı ile Âkit Taraf arasındaki uyuşmazlıkların çözümünü; dostane çözüm aşamasını, üç aylık süreyi ve yatırımcının mecra seçimini.

Üç aylık süre nasıl işler?

Taraflardan birinin dostane çözüm talep ettiği tarihten itibaren işler; bu süre içinde çözüm sağlanamazsa yatırımcı mecra seçebilir.

Üç aylık süre yargı yetkisi şartı mıdır?

Birçok hakem kurulu bunu yargı yetkisi şartı saymamıştır, özellikle müzakerelerin sonuçsuz kalacağının açık olduğu hâllerde.

Yatırımcı hangi mecraları seçebilir?

Ev sahibi devletin mahkemeleri veya idari yargı yerleri, önceden kararlaştırılmış bir uyuşmazlık çözüm usulü ya da uluslararası tahkim.

İç hukuk yollarını tüketmem gerekir mi?

Hayır. ECT, yatırımcıdan ev sahibi devletin iç hukuk yollarını tüketmesini istemez.

Devletin tahkime rızası nereden geliyor?

m.26/3 uyarınca Âkit Taraf koşulsuz rıza göstermiş sayılır; ayrı bir tahkim sözleşmesine gerek yoktur.

ECT talepleri ticari nitelikte sayılır mı?

Evet. m.26/4-b uyarınca bu madde kapsamında tahkime sunulan talepler, New York Sözleşmesi m.I bakımından ticari bir ilişki veya işlemden doğmuş sayılır.

Bu, Türkiye’deki tenfizi nasıl etkiler?

Türkiye’nin ticari nitelik çekincesine baştan cevap verdiğinden, tenfiz aşamasında bu itirazın gündeme gelme ihtimalini azaltır.

Uyuşmazlığın esasına hangi hukuk uygulanır?

m.26/6 uyarınca Antlaşma hükümleri ile uygulanabilir uluslararası hukuk kural ve ilkeleri.

Çekilme ne zaman hüküm doğurur?

m.47/2 uyarınca bildirimin Depoziter tarafından alınmasından bir yıl sonra.

Sunset hükmü nedir?

m.47/3 uyarınca çekilen devlet, çekilmeden önce yapılmış yatırımları yirmi yıl boyunca korumaya devam eder; bildirim süresinde yapılan yatırımlar da kapsamdadır.

AB içi tahkim tartışması Türkiye’yi etkiler mi?

Hayır. Türkiye AB üyesi olmadığından, Türkiye’nin taraf olduğu uyuşmazlıklar AB içi sayılmaz ve bu itiraz gündeme gelmez.

Modernizasyon neyi değiştirdi?

Aynı bölgesel entegrasyon örgütü üyeleri arasında m.26’nın uygulanmayacağı açıklığa kavuşturulmuş ve gerçek kişi yatırımcılar koruma kapsamından çıkarılmıştır.