Yabancıların Sosyal Güvenliği ve İkili Sözleşmeler

İki katmanlı bir sistem

Türkiye’de çalışan bir yabancının sosyal güvenliği iki katmanda çözülür ve hangi katmanın uygulanacağı sonucu tamamen değiştirir.

Birinci katman iç hukuktur. 6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanunu’nun 22. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, çalışma izni veya çalışma izni muafiyeti alan yabancılar ile yabancı çalıştıran işverenler, sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan yükümlülüklerini kanuni süresi içinde 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümlerine göre yerine getirirler. Yani kural, Türkiye’de çalışan yabancının burada sigortalanmasıdır.

İkinci katman uluslararası hukuktur. Aynı maddenin üçüncü fıkrası tek cümledir ama sistemin kilidini açar: “Türkiye’nin taraf olduğu sosyal güvenlik sözleşmeleri hükümleri saklıdır.” Yani ülkesiyle Türkiye arasında bir sosyal güvenlik sözleşmesi bulunan yabancı bakımından, iç hukuktaki genel kural yerine sözleşme hükümleri uygulanır.

Bu nedenle her yabancı çalışan dosyasında sorulacak ilk soru şudur: bu kişinin ülkesiyle Türkiye arasında yürürlükte bir sosyal güvenlik sözleşmesi var mı?

İkili sosyal güvenlik sözleşmeleri ne işe yarar?

Sosyal güvenlik sözleşmeleri, sınır ötesi çalışmanın yarattığı üç temel sorunu çözmek için yapılır.

1) Çifte prim ödemenin önlenmesi. Sözleşme olmadığında, bir kişi hem çalıştığı ülkede hem de gönderildiği ülkenin mevzuatına göre prim ödemek durumunda kalabilir. Sözleşmeler, hangi ülkenin mevzuatının uygulanacağını belirleyerek bu çakışmayı önler.

2) Hizmet sürelerinin birleştirilmesi. İki ülkede geçen çalışma süreleri, aylık bağlanmasına yetip yetmediğinin tespitinde birleştirilerek dikkate alınır. Böylece hiçbir ülkede tek başına yeterli süreye ulaşamamış bir kişi de aylığa hak kazanabilir. Aylık, kural olarak her ülke kendi mevzuatına göre ve kendi ülkesinde geçen süre oranında bağlar.

3) Sağlık yardımları ve edimlerin ihracı. Sözleşmeler, taraf ülkelerden birinde sigortalı olan kişinin diğer ülkede sağlık yardımlarından yararlanmasını ve bağlanan aylıkların ülke dışına ödenmesini düzenler.

Geçici görevlendirme

En sık karşılaşılan uygulama budur. Bir işveren, kendi ülkesinde sigortalı olan işçisini geçici bir süre için Türkiye’ye gönderdiğinde, sözleşmede öngörülen süre ve koşullarla işçinin gönderen ülke mevzuatına tabi kalması mümkündür. Bunun için gönderen ülkenin yetkili kurumundan alınan ve işçinin orada sigortalı olmayı sürdürdüğünü gösteren bir görevlendirme belgesi ibraz edilir. Süre ve uzatma imkânı her sözleşmede farklı düzenlendiğinden, ilgili ülkeyle yapılan sözleşmenin kendi metnine bakılması zorunludur.

Bu belge bulunmadığında ya da süresi dolduğunda genel kural devreye girer ve Türkiye’de sigortalılık zorunlu hâle gelir.

Sözleşmesi olmayan ülke vatandaşları

Ülkesiyle Türkiye arasında sosyal güvenlik sözleşmesi bulunmayan bir yabancı çalıştırılıyorsa, uygulanacak tek rejim 5510 sayılı Kanun’dur: işveren, işe giriş bildirgesini ve aylık prim ve hizmet belgelerini kanuni süresi içinde vermek, primleri yatırmak zorundadır. Bu yükümlülük çalışma izninin varlığından bağımsızdır; izin alınmamış olması sigortalılık yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz.

Sözleşmesizlik, ileride iki sonuç doğurur. Birincisi: Türkiye’de geçen süreler ülkesindeki sürelerle birleştirilemez; her ülkedeki süre kendi başına değerlendirilir. İkincisi: ülkesine döndükten sonra Türkiye’de bağlanmış bir aylığın ödenmesi ve sağlık yardımlarından yararlanma bakımından sözleşmeye dayalı kolaylıklardan yararlanılamaz.

Bu nedenle sözleşmesiz ülke vatandaşı çalışanlar bakımından, Türkiye’de geçen sürenin eksiksiz bildirilmesi ve prime esas kazancın gerçek ücret üzerinden gösterilmesi daha da kritiktir.

Süresiz çalışma izni ve Turkuaz Kart

Statü yükseldikçe sosyal güvenlik konumu da güçlenir. Süresiz çalışma izni olan yabancı, özel kanunlardaki düzenlemeler hariç olmak üzere ve sosyal güvenliğe dair kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla Türk vatandaşına tanınan haklardan faydalanır; seçme, seçilme ve kamu görevine girme hakkı ile askerlik yükümlülüğü ise bulunmaz.

Turkuaz Kart yabancıya Türkiye’de süresiz çalışma hakkı ve mevzuat hükümlerine göre eş ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarına ikamet hakkı verir. İlk üç yıl geçiş süresidir ve Bakanlık bu süre içinde yabancı ile işverenden bilgi ve belge talep edebilir; geçiş süresi kaydı, yabancının başvurusu hâlinde kaldırılarak izin süresiz hâle getirilir.

İşçilik hakları sosyal güvenlikten ayrıdır

Bir noktayı ayırmak gerekir: sosyal güvenlik rejimi ile iş hukuku rejimi farklı sorulara cevap verir. Yabancı işçi, hangi ülkenin sosyal güvenlik mevzuatına tabi olursa olsun, Türkiye’de fiilen çalıştığı sürece İş Kanunu hükümlerine tabidir.

Bu, ücret, fazla çalışma, yıllık izin, kıdem ve ihbar tazminatı bakımından Türk işçisiyle aynı korumadan yararlanması demektir. m. 5 uyarınca işveren, iş ilişkisinde dil, ırk, renk ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapamaz; aykırılık hâlinde işçi dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı hakları da talep edebilir. Alacaklarda zamanaşımı İş Kanunu Ek Madde 3 ve m. 32 uyarınca beş yıldır; işçilik alacağı davalarında arabulucuya başvuru dava şartıdır.

Sigorta kaydı hiç yapılmamış ya da eksik bildirilmişse, 5510 sayılı Kanun m. 86/9’a dayanan hizmet tespiti davası yolu açıktır: aylık prim ve hizmet belgesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak alacakları ilâm ile ispatlayabilirler. Bu süre hak düşürücüdür; ancak işe giriş bildirgesi gibi belgeler Kuruma verilmişse uygulanmaz.

Pratik kontrol listesi

İşveren için: Çalışanın ülkesiyle Türkiye arasında yürürlükte bir sosyal güvenlik sözleşmesi var mı? Varsa, geçici görevlendirme belgesi ibraz edildi mi ve süresi ne zaman doluyor? Belge yoksa ya da süresi dolduysa SGK girişi yapıldı mı? 6735 sayılı Kanun m. 22 uyarınca çalışmanın başlaması ve sona ermesi on beş gün içinde Bakanlığa bildirildi mi? SGK yükümlülükleri 5510’daki kendi kanuni süreleri içinde yerine getirildi mi? Prime esas kazanç gerçek ücret üzerinden mi bildiriliyor?

Çalışan için: SGK hizmet dökümünüzü düzenli kontrol edin; sigortalılık başlangıç tarihiniz ve prim gün sayınız doğru mu? Ülkenizde geçen süreleriniz varsa, bunların Türkiye’dekilerle birleştirilip birleştirilemeyeceğini sözleşme kapsamına göre değerlendirin. İşten ayrılırken kıdem, ihbar ve yıllık izin alacaklarınızı talep etmeyi ihmal etmeyin — bunlar sosyal güvenlik statünüzden bağımsız haklardır. Ülkenize dönmeniz, Türkiye’de doğmuş işçilik alacaklarınızı ortadan kaldırmaz; beş yıllık zamanaşımı içinde dava açılabilir.