Korsan Yayın ve Bandrolsüz Satışın Cezası: FSEK 71 ve 81

Türk hukukunda korsan yayın iki ayrı hükümle cezalandırılır. Eserin kendisine — eser sahibinin ve bağlantılı hak sahiplerinin haklarına — yönelen ihlaller FSEK m. 71‘de, denetim sisteminin ihlali olan bandrolsüzlük ise FSEK m. 81‘de düzenlenmiştir. İki maddenin ceza yapısı da farklıdır: m. 71/1-1’de bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezası seçimlik olarak öngörülmüşken, bandrol suçunda bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası birlikte hükmolunur. Anayasa Mahkemesi’nin 12/6/2020 tarihli ve E.2019/74, K.2020/29 sayılı kararı, iki suçun bir arada işlendiği hâllerde sonucu köklü biçimde değiştirmiştir.

Mevzuat Haritası

FSEK m. 71: Haklara Tecavüz

Madde, korunan hukuki değer olarak eser sahibinin malvarlığı ve manevi menfaatlerini alır.

m. 71/1-1 uyarınca; bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticarî amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

Maddenin diğer bentleri farklı fiilleri ve farklı cezaları öngörür:

İkinci bent dikkat çekicidir: nitelikli hâlde adlî para cezasına hükmolunamaz — yani hapis cezası zorunludur. Bu, kanunun intihal niteliğindeki fiillere verdiği ağırlığı gösterir.

Suç kasten işlenir. Kanun taksirli hâli cezalandırmamıştır; failin fiilinin bir fikri hak ihlali oluşturduğunu bilmesi ve sonucu istemesi gerekir.

FSEK m. 81: Bandrol Rejimi

Bu madde eseri değil, denetim sistemini korur. Eser sahibinin izni bulunsa dahi bandrolsüz çoğaltma ve satış bu maddeye girer.

Beşinci satır tedarik zincirini hedefler. Yetkisi olmayan kişilere bandrol temin eden — yani sistemin içinden sızdıran — kişi ayrıca ve ağır biçimde cezalandırılır.

Yol ve Meydanda Satış: Ayrı Bir Rejim

Kanun, yasal olarak çoğaltılmış ve bandrollü nüshaların dahi belirli yerlerde satışını yasaklar.

Yasak yerler: yol, meydan, pazar, kaldırım, iskele, köprü ve benzeri yerler.

Yaptırımı suç değil, kabahattir. Bu yasağa aykırı hareket edenler 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 38. maddesinin birinci fıkrasına göre cezalandırılır.

İki Suç Neyi Korur?

Son satır pratikte en çok şaşırtan noktadır. Eser sahibinden lisans almış bir yayıncı, bandrol edinmemişse yalnızca m. 81’den sorumlu olur. Hem izinsiz hem bandrolsüz üretimde ise iki suç birlikte gündeme gelir.

AYM Kararı: İçtima Kuralı Değişti

Uzun yıllar FSEK m. 81’in on üçüncü fıkrası özel bir içtima hükmü içeriyordu.

İptal edilen hüküm: bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak m. 71/1-1‘de tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece m. 71’e göre cezaya hükmolunur; ancak verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.

Anayasa Mahkemesi, 12/6/2020 tarihli ve E.2019/74, K.2020/29 sayılı kararıyla bu fıkrayı iptal etmiştir.

Fikri içtima kuralı şudur: işlediği bir fiille birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.

Geriye etki. Bu değişiklik sanık lehinedir; TCK m. 7 uyarınca iptal kararı öncesi işlenen fiillerde de lehe kanun gereği yeni uygulama gözetilir. Yargı uygulamasında bu husus bozma sebebi olarak görülmüştür.

Fikri İçtimanın Pratik Sonucu

Özel içtima hükmü iptal edildikten sonra, hangi suçtan ceza verileceği genel kurala göre belirlenir.

Kimler Fail Olabilir?

m. 81 bandrolsüz nüshaya ilişkin uzun bir fiiller zinciri sayar; sorumluluk yalnızca üretenle sınırlı değildir.

Son iki satır savunmanın en güçlü dayanağıdır. Kanun, satın alma ve kabul etme fiilleri bakımından ticarî amaç unsurunu açıkça arar. Kendi kullanımı için bir tane bandrolsüz kitap satın alan kişi bu madde kapsamında değildir.

m. 71’de de benzer bir sınır vardır. “Ticarî amaçla satın alan” ve “kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan” ibareleri, kişisel kullanımı kapsam dışında bırakır.

Tüzel kişi sorumluluğu. Kanunda tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, ilgili tüzel kişi hakkında Türk Ceza Kanunu’nun tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

Denetim Yetkisi

Bandrol denetimi, olağan kolluk faaliyetinden ayrı bir yapıya sahiptir.

Bakanlık ile mülkî idare amirleri, bandrollenmesi zorunlu olan nüshaların ve süreli olmayan yayınların bandrollü olup olmadıklarını her zaman denetleyebilir.

Denetim komisyonu. Gerekli görüldüğünde mülkî idare amirleri, re’sen veya Bakanlığın talebiyle bu denetimi gerçekleştirmek üzere illerde denetim komisyonu oluşturabilir. İhtiyaç hâlinde bu komisyonlarda Bakanlık ve ilgili alan meslek birlikleri temsilcileri de görev alabilir.

Sık Karşılaşılan Alanlar

Ticari işletmede müzik yayını sıkça gözden kaçar. Kafe, bar ve restoran gibi işletmelerde radyo veya televizyon yayını aracılığıyla dahi müzik yayını yapılması hâlinde hak sahiplerinden yazılı izin alınması gerekir; aksi hâlde m. 71/1-1 kapsamında umuma iletim suçu gündeme gelir. İşletmelerin ilgili meslek birlikleriyle yıllık lisans sözleşmesi yapmaları bu riski ortadan kaldırır.

Dijital ortam ayrıca değerlendirilir. FSEK ek m. 4 ile 5651 sayılı Kanun çerçevesinde içeriğin çıkarılması ve erişimin engellenmesi yolları gündeme gelir; ancak bunlar ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Bkz. bilişim hukuku rehberi.

Şikâyet, Uzlaştırma ve Görevli Mahkeme

Şikâyet. FSEK m. 75 uyarınca m. 71 kapsamındaki suçların soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlıdır; şikâyet hakkı eser sahibine ve mali hakkı devralan kişiye aittir. m. 81’deki bandrol suçları ise şikâyete tabi değildir, re’sen soruşturulur.

Uzlaştırma. m. 71’deki bazı fiiller uzlaştırma kapsamında değerlendirilebilir; bandrol suçları uzlaştırma kapsamında değildir.

Görevli mahkeme. FSEK m. 76 uyarınca fikrî ve sınaî haklar ceza mahkemesi; bu mahkemenin bulunmadığı yerlerde bu davalara bakmakla görevlendirilen asliye ceza mahkemesi.

Arama ve elkoyma. Bu dosyalarda arama ve elkoyma tedbirleri sık uygulanır. Arama kararının kapsamı, elkonulan malın envanteri ve eserin niteliğine ilişkin bilirkişi incelemesi savunmanın kontrol noktalarındandır.

Savunmada Kontrol Listesi

1. Hangi madde? m. 71 mi, m. 81 mi, ikisi birlikte mi? İçtima değerlendirmesi fikri içtimaya göre yapılır.

2. Nüshalar bandrollü mü? Bandrollü ve yasalsa, yol-meydan satışı kabahattir (5326 m. 38/1).

3. Sahte bandrol var mı? Varsa fiil 3-7 yıl öngören ağır fıkraya girer.

4. Ticarî amaç var mı? Satın alma ve kabul etme fiillerinde açıkça aranır.

5. Kişisel kullanım mı? m. 71’deki “kişisel kullanım amacı dışında” ibaresi kontrol edilmelidir.

6. Lisans veya izin belgesi var mı? Eser sahibinden alınan izinler dosyaya sunulmalıdır.

7. Kast unsuru. Suç kasten işlenir; taksirli hâl cezalandırılmamıştır.

8. Denetim usulü. Komisyonun oluşumu ve tutanağı imzalayanların sıfatı incelenmelidir.

9. Nüsha sayısı ve bilirkişi raporu. Eserin niteliği ve elkonulan miktar ayrıntılı rapor gerektirir.

10. Arama ve elkoyma usulü. Karar ve icrasındaki aykırılıklar delil değerlendirmesini etkiler.

11. Şikâyetten vazgeçme yeterli mi? m. 81 re’sen soruşturulduğundan tek başına yetmeyebilir.

12. Lehe kanun. İptal öncesi fiillerde TCK m. 7 uygulanmalıdır.

Hukuk Yolu: Ceza Davasından Bağımsız

FSEK yalnızca cezai yaptırım öngörmez; hak sahibinin başvurabileceği hukuk davaları ayrı ve paralel bir yol oluşturur.

İki süreç birbirini beklemez. Ceza dosyasının açılmış olması hukuk davasının açılmasına engel değildir; şikâyetten vazgeçilmesi de tazminat hakkını ortadan kaldırmaz. Uygulamada en etkili yaklaşım, ihtiyati tedbir ile dolaşımı durdurup ceza ve hukuk süreçlerini paralel yürütmektir.

Mali hakkı devralanın konumu. Şikâyet hakkı yalnızca eser sahibine değil, mali hakkı devralan kişiye de aittir. Yayınevi, yapımcı veya lisans alan; kendi adına şikâyette bulunabilir ve dava açabilir. Devir sözleşmesinin dosyaya sunulması, sıfatın ispatı bakımından ilk adımdır.

Elkoyma ve Müsadere

FSEK dosyalarının maddi ağırlığı çoğu zaman cezadan değil, elkonulan maldan doğar.

Elkoyma kapsamı tartışmalıdır. Korsan nüshaların yanında; çoğaltmada kullanılan makine, bilgisayar, baskı ekipmanı ve nakil araçları da elkoymaya konu edilebilir. Buradaki ölçüt, eşyanın suçun işlenmesinde kullanılmış olmasıdır.

Bilirkişi raporu belirleyicidir. Elkonulan nüshaların gerçekten korsan olup olmadığı, eserin FSEK kapsamında eser niteliği taşıyıp taşımadığı ve nüsha sayısı; teknik inceleme gerektirir. Rapora itiraz, savunmanın en verimli alanlarındandır.

Dijital Ortamda İhlal

Korsanın ağırlık merkezi fiziki nüshadan dijital ortama kaydıkça, FSEK’in klasik kavramları yeni sorular doğurmaktadır.

Bandrol dijitalde nasıl işler? Bandrol rejimi fiziki nüshaya bağlı bir denetim aracıdır. Tamamen dijital ortamda gerçekleşen bir izinsiz erişimde m. 81 değil, kural olarak m. 71 gündeme gelir — özellikle umuma iletme fiili bakımından.

İdari tedbir ceza sorumluluğunu kaldırmaz. FSEK ek m. 4 ve 5651 sayılı Kanun çerçevesinde içeriğin çıkarılması veya erişimin engellenmesi, ihlali durdurmaya yönelik tedbirlerdir. İçerik kaldırılmış olsa dahi, gerçekleşmiş fiil bakımından ceza sorumluluğu devam eder.

Kast unsuru dijitalde tartışmalıdır. Kaynağı belirsiz içerikleri paylaşan kullanıcılar bakımından olası kast değerlendirmesi gündeme gelir. Savunmada; içeriğin nereden temin edildiği, lisans izlenimi yaratan unsurlar ve failin ihlali bilebilecek durumda olup olmadığı somut olarak ortaya konmalıdır.

Sıkça Sorulan Sorular

Korsan yayın hangi maddelerde düzenlenmiştir?

İki ayrı hükümde: eser sahibinin haklarına tecavüz FSEK m. 71‘de, bandrol yükümlülüğüne aykırılık FSEK m. 81‘de.

FSEK 71’in cezası nedir?

m. 71/1-1 uyarınca bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezası. İkisi seçimliktir; birlikte hükmedilmez.

Bandrolsüz satışın cezası nedir?

Bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası. Burada hapis ve para cezası birlikte hükmolunur.

Sahte bandrol kullanmanın cezası nedir?

Üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası. Sahte bandrolü kullanmak da üretmekle aynı fıkradadır.

Bandrolü başka bir esere yapıştırmak suç mu?

Evet. Usulüne uygun temin edilmiş bandrolleri başka bir eser üzerinde tatbik eden kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve bin beş yüz güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.

İzin aldım ama bandrol almadım, ne olur?

Yalnızca m. 81’den sorumlu olursunuz. Bandrol rejimi eseri değil denetim sistemini korur; eser sahibinin izni bulunsa dahi bandrolsüz çoğaltma ve satış suç oluşturur.

Hem izinsiz hem bandrolsüzsem ne olur?

İki suç birlikte gündeme gelir. AYM’nin 12/6/2020 tarihli ve E.2019/74, K.2020/29 sayılı kararıyla özel içtima hükmü iptal edildiğinden, artık fikri içtima uygulanır: en ağır cezayı gerektiren suçtan cezalandırma yapılır ve üçte bir artırım uygulanmaz.

Hangi suç daha ağır kabul ediliyor?

Yargı uygulamasında, hapis ve adlî para cezasını birlikte öngören bandrol suçu daha ağır kabul edilmiştir.

Şikâyetimden vazgeçersem dava düşer mi?

Yalnızca m. 71 bakımından. m. 81 re’sen soruşturulduğundan, şikâyetten vazgeçilse dahi bandrol suçundan yargılama sürebilir. Bu nedenle hak sahibiyle anlaşmak tek başına yeterli olmayabilir.

Uzlaştırma mümkün mü?

m. 71’deki bazı fiiller uzlaştırma kapsamında değerlendirilebilir; bandrol suçları uzlaştırma kapsamında değildir.

İptal kararından önceki fiiller için de geçerli mi?

Evet. Değişiklik sanık lehine olduğundan TCK m. 7 uyarınca lehe kanun gereği yeni uygulama gözetilir; bu husus yargı uygulamasında bozma sebebi olarak görülmüştür.

Kendim için bir kitap aldım, suç mu?

Hayır. Kanun, satın alma ve kabul etme fiilleri bakımından ticarî amaç unsurunu açıkça arar. Kendi kullanımı için bandrolsüz bir nüsha satın alan kişi bu madde kapsamında değildir.

Kaldırımda kitap satmak suç mu?

Nüshalar bandrollü ve yasal ise ortada suç değil kabahat vardır: yol, meydan, pazar, kaldırım, iskele ve köprü gibi yerlerde satış yasağına aykırılık 5326 sayılı Kabahatler Kanunu m. 38/1‘e göre cezalandırılır.

Kafemde radyo çalıyorum, izin gerekir mi?

Evet. Ticari işletmelerde radyo veya televizyon yayını aracılığıyla dahi müzik yayını yapılması hâlinde hak sahiplerinden yazılı izin alınması gerekir; aksi hâlde m. 71/1-1 kapsamında umuma iletim suçu gündeme gelir. İlgili meslek birlikleriyle yıllık lisans sözleşmesi bu riski ortadan kaldırır.

Kaynak göstermeden alıntı yapmak suç mu?

Evet. m. 71/1-3 uyarınca bir eserden kaynak göstermeksizin iktibasta bulunan kişi altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır. Yetersiz, yanlış veya aldatıcı kaynak gösterme ise altı aya kadar hapis gerektirir.

Başkasının eserini kendi eserim gibi göstermek?

m. 71’in ikinci bendine girer. Fiilin dağıtmak veya yayımlamak suretiyle işlenmesi hâlinde hapis cezasının üst sınırı beş yıl olup, adlî para cezasına hükmolunamaz — yani hapis cezası zorunludur.

Şirketim adına işlendiyse şirket de sorumlu olur mu?

Suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, ilgili tüzel kişi hakkında TCK’nın tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

Bandrol denetimini kim yapar?

Bakanlık ile mülkî idare amirleri her zaman denetleyebilir. Gerekli görüldüğünde mülkî idare amirleri, re’sen veya Bakanlığın talebiyle illerde denetim komisyonu oluşturabilir; komisyonlarda meslek birlikleri temsilcileri de görev alabilir.

Hangi mahkemede yargılanırım?

FSEK m. 76 uyarınca fikrî ve sınaî haklar ceza mahkemesinde; bu mahkemenin bulunmadığı yerlerde bu davalara bakmakla görevlendirilen asliye ceza mahkemesinde.

Ceza davası dışında ne yapabilirim?

Hak sahibi ayrıca tecavüzün ref’i, tecavüzün men’i ve tazminat davaları açabilir; ihtiyati tedbir ile korsan nüshaların dolaşımı durdurulabilir. Bu yollar ceza sürecinden bağımsız işler.

Şikâyet hakkı yalnızca eser sahibinde mi?

Hayır. Mali hakkı devralan kişi — yayınevi, yapımcı veya lisans alan — kendi adına şikâyette bulunabilir ve dava açabilir. Devir sözleşmesinin dosyaya sunulması sıfatın ispatı bakımından gereklidir.

Bilgisayarıma elkonulabilir mi?

Suçun işlenmesinde kullanılan eşya elkoymaya konu edilebilir; ancak burada orantılılık tartışılır. Eşyanın asli kullanım amacı, suçla bağlantısının derecesi ve tedbirin ölçülülüğü ileri sürülmelidir. Elkonulan malın envanterinin tutanakta ayrıntılı gösterilmesi de kontrol edilmelidir.

Dijital ortamda bandrol suçu oluşur mu?

Bandrol rejimi fiziki nüshaya bağlı bir denetim aracıdır. Tamamen dijital ortamda gerçekleşen izinsiz erişimde kural olarak m. 71 — özellikle umuma iletme fiili — gündeme gelir.

Korsan bir dosyayı indirmek suç mu?

m. 71/1-1 “kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan” ifadesini kullanır; bu ibare kişisel kullanımı kapsam dışında bırakabilir. Ancak indirilen içeriğin yeniden paylaşılması hâlinde fiil umuma iletime dönüşür.

İçerik kaldırılırsa ceza sorumluluğu biter mi?

Hayır. FSEK ek m. 4 ve 5651 çerçevesindeki içeriğin çıkarılması ile erişimin engellenmesi birer tedbirdir; gerçekleşmiş fiil bakımından ceza sorumluluğu devam eder.

Atıf yapılan başlıca mevzuat: 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu m. 71, 72, 75, 76, 81 ve ek m. 4; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m. 7 ve 44; 5326 sayılı Kabahatler Kanunu m. 38; 5651 sayılı Kanun; Anayasa Mahkemesinin 12/6/2020 tarihli ve E.2019/74, K.2020/29 sayılı kararı. Mevzuat ve içtihat değişebileceğinden, somut dosyada yürürlükteki metnin teyidi gerekir.

Bu yazı genel bilgilendirme amaçlıdır; somut durumunuz için mutlaka bir avukata danışınız.