Arama Kararı Olmadan Bulunan Uyuşturucu: Hukuka Aykırı Delil ve Beraat

Uyuşturucu dosyalarında suçun maddi konusu, çoğu zaman bir arama sonucu ele geçirilen maddedir. Adli arama kararı veya yazılı arama emri bulunmadan yapılan bir aramada ele geçen madde, Anayasa m.38/6 ve CMK m.206/2-a uyarınca hükme esas alınamaz — sanığın ikrarı bulunsa dahi.

Kural: Uyuşturucu Araması Adli Arama Kararı Gerektirir

Uyuşturucu suçlarında arama yapılabilmesinin temel kuralı, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 116, 117 ve 119. maddelerine uygun olarak alınmış bir adli arama kararı veya yazılı adli arama emri bulunmasıdır. Anayasa’nın 20. ve 21. maddeleri ile CMK hükümleri gereğince, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri olmaksızın yapılan aramalar genel olarak hukuka aykırı kabul edilmektedir.

Kanun bir hiyerarşi kurar. Asıl yetkili hâkimdir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı yazılı emirle arama yaptırabilir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri gündeme gelir; ancak konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda kolluk amirinin yazılı emriyle arama yapılamaz. Bu alanlar için hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri şarttır.

Yargıtay, sözlü talimatla yapılan aramaları kabul etmemektedir. Sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile sözlü emirle arama yapılamayacağı, kararlarda açıkça vurgulanmaktadır. Savcının telefonla verdiği sözlü talimata dayanılarak yapılan konut aramaları bu nedenle hukuka aykırı kabul edilmektedir.

CMK m.119’un dördüncü fıkrası ayrı bir usul güvencesi getirir: cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde yapılacak aramada o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur. Bu güvencenin ihlali, somut olayın koşullarına göre değerlendirilmekle birlikte, savunmanın gündeme getirmesi gereken bir usul eksikliğidir.

Sonuç: Delil Hükme Esas Alınamaz

Adli arama kararı alınması gereken bir olayda karar alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş sayılır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında da vurgulandığı üzere, ikrar bulunsa bile bu deliller Anayasa m.38/6 ile CMK m.206/2-a, m.217/2 ve m.230/1-b uyarınca hükme esas alınamaz.

Uyuşturucu dosyalarında bu sonucun özel bir ağırlığı vardır. Ele geçirilen madde yalnızca bir delil değil, aynı zamanda suçun maddi konusudur. Madde hükme esas alınamadığında suçun unsuru oluşmaz ve beraat kararı verilmesi gerekir. Yargıtay kararlarında bu mantık şöyle kurulmaktadır: hukuka uygun olarak elde edilmiş bir uyuşturucu madde bulunmadığından, isnat olunan suçun maddi konusu hükme esas alınamaz ve buna bağlı olarak suçun unsuru oluşmaz.

Son satır özellikle önemlidir. Kolluk aşamasında verilen bir ikrarın, hukuka aykırı aramayı meşrulaştırmadığı gibi, kendisi de yasak usullerle alınmışsa ayrıca değerlendirme dışı kalacağı düzenlenmiştir. Uygulamada “zaten kabul etti” gerekçesiyle usul eksikliğinin örtülmeye çalışıldığı dosyalarda bu hüküm doğrudan ileri sürülmelidir.

İstisnalar: Hangi Hâllerde Kararsız Arama Geçerlidir?

Kural mutlak değildir. Uygulamada kararsız aramanın hukuka uygun sayıldığı iki temel hâl kabul edilmektedir.

Birincisi suçüstü hâlidir. Suçun işlendiği anda veya işlendikten hemen sonra yakalanma durumlarında, kolluğun müdahale yetkisi doğrudan doğar. İkincisi, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 4/A maddesi kapsamındaki durdurma ve kaba yoklamadır. Kaba yoklama, kişinin üzerinden elle dıştan kontrolle sınırlı bir güvenlik önlemidir; bir arama değildir ve kapsamı aşıldığında hukuka aykırı hâle gelir.

Kaba yoklamanın sınırı uygulamada en çok tartışılan noktadır. Kişinin iç çamaşırında veya vücut boşluklarında yapılan aramalar yoklama sınırını aştığından adli arama kararı olmaksızın yapılamaz. Karakola götürülen şüphelinin orada yapılan detaylı üst aramasında ele geçen maddeler, yazılı bir karar yoksa geçersiz sayılmaktadır.

Ayrıca durdurmanın kendisinin de bir dayanağı olmalıdır. Yalnızca “durumundan şüphelendik” veya “şüpheli tavırlarından dolayı durdurduk” biçimindeki soyut bir beyanla kaba üst araması yapılması hukuka aykırı kabul edilmekte; bu şekilde elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı ve beraat kararı verilmesi gerektiği belirtilmektedir.

Önleme Araması ile Adli Arama Karıştırılmamalı

Uyuşturucu dosyalarında en sık rastlanan usul sorunu, önleme araması kararıyla adli arama yapılmasıdır. İkisi farklı amaçlara hizmet eder ve birbirinin yerine geçmez.

Önleme araması, suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla ve belirli bir yer, zaman ve süre için verilen genel nitelikli bir karardır; belirli bir kişiye yönelmez. Adli arama ise somut bir suç şüphesi altındaki kişiye veya yere yöneliktir. Bir kişi hakkında somut suç şüphesi bulunuyorsa, o kişinin önleme arama kararına dayanılarak aranması hukuka aykırıdır.

Yargıtay kararlarında bu ayrım açıkça kurulmaktadır: önleme araması sonucu elde edilen deliller, adli arama kararı olmadan yapılan bir aramayla elde edilmiş sayılır ve hukuka aykırı olur. Bu gerekçeyle beraat kararları verilmektedir. Ayrıca önleme araması kararının yer, zaman ve süre unsurları bakımından somut olaya uygun olup olmadığı da ayrıca denetlenmelidir; kararın kapsamı dışında kalan bir arama geçerli sayılmaz.

Bu ayrımın dosyadaki izi tutanaklardadır. Kolluk, aramaya hangi kararla başladığını tutanağa yazar. Tutanakta önleme araması kararına atıf varken, aynı tutanakta kişi hakkında önceden ihbar veya istihbari bilgi bulunduğu da belirtiliyorsa, somut suç şüphesinin arama öncesinde doğduğu ve adli arama kararı alınması gerektiği ileri sürülebilir.

Kararın Varlığı Yetmez: Aramanın Yapılış Biçimi

Yukarıda aramanın hukuki dayanağı ele alındı. Ancak usulüne uygun bir karar bulunsa dahi, aramanın nasıl yapıldığı ayrı bir denetim konusudur. Kanun, arama işleminin yürütülmesine ilişkin üç ayrı hüküm daha içerir ve bunlar dosyada tek tek kontrol edilebilir.

Gece vakti yasağı: CMK m.118

Kural açıktır: konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılamaz. Bu kural mutlak değildir; suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi ya da tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalarda uygulanmaz.

Bu yasağın denetlenebilmesi için "gece vakti"nin ne olduğunun bilinmesi gerekir. Mevzuattaki tanıma göre gece vakti, güneşin batmasından bir saat sonra başlayan ve doğmasından bir saat evvele kadar devam eden süredir. Yani gün batımı ile aramanın yasaklandığı an aynı değildir; arada bir saatlik bir aralık vardır. Bu nedenle arama tutanağındaki saat, o tarihteki güneşin batış ve doğuş saatiyle karşılaştırılmalıdır. Konutta gece vakti yapılmış bir aramada, istisnalardan hangisinin gerçekleştiğinin tutanakta gerekçeleriyle gösterilmiş olması aranır; gösterilmemişse bu husus ayrı bir hukuka aykırılık iddiası olarak ileri sürülebilir.

"Gecikmesinde sakınca bulunan hâl" de tanımlıdır ve keyfî kullanıma kapalıdır. Mevzuata göre bu kavram; derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması ya da kimliğinin tespit edilememesi ihtimalinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade eder. Son unsur özellikle önemlidir: yalnızca delil kaybı ihtimali yeterli değildir; ayrıca karar almaya vakit bulunmadığının da ortaya konulması gerekir. İhbardan sonra saatlerce beklenip ardından bu hâle dayanılması, dosyada tartışılabilecek bir çelişki oluşturur.

Aramada hazır bulunanlar: CMK m.120

Aramada Hazır Bulunabilecekler

Dördüncü satır, savunma hakkını doğrudan arama işleminin içine taşır ve uygulamada çoğu zaman bilinmez. Avukatın aramaya çağrılması zorunlu değildir; ancak kendiliğinden gelmesi hâlinde hazır bulunmasına engel olunamaz. Bunun pratik sonucu şudur: arama sırasında ulaşılabilen bir müdafi varsa derhâl haber verilmeli ve gelmesi istenmelidir. Gelen avukatın içeri alınmaması hâlinde bu durum tutanağa geçirilmeli, geçirilmiyorsa ayrıca kayda alınmalıdır. Üçüncü satırdaki bilgilendirme yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediği de aynı biçimde denetlenir.

İki tanık şartı bakımından önemli bir içtihat değişikliği bulunmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, önceki kararlarında konutta arama tanıklarının bulundurulmamasının sırf şekle ilişkin bir eksiklik olduğu ve elde edilen delilin hukuka aykırı sayılamayacağı sonucuna ulaşmıştı. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin, konutta arama tanıkları hazır bulundurulmadan yapılan arama nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermesi üzerine Ceza Genel Kurulu bu kabulünden açıkça vazgeçtiğini belirtmiştir. Bu nedenle iki tanık eksikliğine dayanan itiraz, eski tarihli kararlara atıfla geçiştirilemez; güncel içtihat bu yöndedir.

Bu üç hükmün ortak özelliği

Her üçü de tutanak üzerinden denetlenebilir niteliktedir. Arama kararının varlığı tartışması dosyadaki karar örneğine bakılarak yapılır; buna karşılık gece vakti yasağı, hazır bulunanlar ve verilen belge bakımından tek kaynak arama tutanağıdır. Bu nedenle tutanağın; tarih ve saat, arama yapılan yerin niteliği, hazır bulunan kişilerin kimlikleri ve sıfatları, bilgilendirmenin yapılıp yapılmadığı, avukatın bulunup bulunmadığı ve elde edilen eşyanın listesi bakımından satır satır okunması gerekir. Eksik kalan her başlık, ayrı bir itiraz konusudur.

Bir usul hatırlatması: Bu itirazların tümü, yazının yukarıdaki bölümünde anlatıldığı üzere duruşmada ve tutanağa geçirilerek ileri sürülmelidir. Hukuka aykırılık iddiası yalnızca kanun yolu dilekçesinde dile getirildiğinde, ilk derece mahkemesinin bu hususu değerlendirme imkânı olmadığı gibi, dosyada karşı görüşün ne olduğu da bilinemez. Bu nedenle savunmanın ilk celsede yapması gereken, arama tutanağına ilişkin itirazları maddeler hâlinde ve her biri hangi hükme aykırılığa dayanıyorsa o hükmü göstererek zapta geçirtmektir.

Son olarak bir beklenti düzeltmesi: Bu başlıklardan birinde tespit edilen aykırılık, dosyanın tümünün düşmesi sonucunu kendiliğinden doğurmaz. Yazının aşağıdaki bölümünde ele alındığı üzere, bir delilin hukuka aykırı olması hâlinde diğer delillerin durumu ayrıca değerlendirilir. Buna karşılık uyuşturucu dosyalarında ele geçen madde çoğu zaman tek ve belirleyici delil olduğundan, o delile ilişkin aykırılık tespit edildiğinde geriye hükme esas alınabilecek başka bir delil kalmayabilir. Bu nedenle itirazın hangi delile yöneldiği ve o delilin dosyadaki ağırlığı birlikte ortaya konulmalıdır.

Arama sonunda verilecek belge: CMK m.121

Arama biter bitmez istenebilecek bir hak vardır ve neredeyse hiç kullanılmaz. Hakkında arama işlemi uygulanan kimseye, istemi üzerine; aramanın kanuna uygun olarak yapıldığını ve soruşturma veya kovuşturma konusu fiilin niteliğini belirten bir belge, elkonulan veya koruma altına alınan eşyanın listesini içeren bir defter ve şüpheyi haklı kılan bir şey elde edilmemişse bunu belirten bir belge verilir. Bu belgede ayrıca arama işlemini yapanın açık kimliği yer alır.

Bu hakkın kullanılması iki bakımdan değerlidir. Birincisi, elkonulan eşyanın listesi o anda kayda geçtiğinden, sonradan doğabilecek eksiklik veya hasar tartışmalarında dayanak oluşturur. İkincisi, hiçbir şey bulunamadığı hâllerde bunu belirten belgenin alınması, aramanın yapıldığını ve sonuçsuz kaldığını ispatlar. Ayrıca koruma altına alınan veya elkonulan eşyanın tam bir defterinin yapılması ve bu eşyanın resmî mühürle mühürlenmesi ya da bir işaret konulması gerekir; mühürleme ve işaretlemeye ilişkin kayıt, numunenin sonraki aşamalarda aynılığı tartışmasında da kullanılır.

Savunmada Denetlenecek On Nokta

Aramanın hukuka uygunluğu, tutanaklar ve karar örnekleri üzerinden denetlenir. Aşağıdaki liste, uyuşturucu dosyalarında sırayla kontrol edilmesi gereken noktaları gösterir.

Birinci ve üçüncü satırlar birlikte değerlendirilmelidir. Dosyaya sonradan bir arama kararı konulmuş olabilir; kararın tarihi ve saati ile arama tutanağındaki saat karşılaştırıldığında sıralamanın tersine döndüğü görülebilir. Bu karşılaştırma, dosya incelemesinin ilk adımıdır.

Onuncu satır ise ayrı bir savunma eksenidir. Ele geçirilen maddenin uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğuna ilişkin uzmanlık raporu bulunmaması hâlinde, maddi delilin varlığı kabul edilemez. Yargıtay kararlarında, ele geçen maddenin niteliğine ilişkin uzman bir kurum veya kuruluş tarafından düzenlenen rapor bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiği vurgulanmaktadır.

Bir Delil Hukuka Aykırıysa Diğerleri de Düşer mi?

Bu, uygulamada en çok tartışılan sorulardan biridir. CMK m.230’un birinci fıkrasının (b) bendi, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterileceğini düzenler. Bu düzenlemeden hareketle, hukuka uygun yöntemlerle elde edilen diğer delillerin geçerliliğini koruyacağı kabul edilmektedir.

Ancak uyuşturucu dosyalarında bu genel kabulün pratik etkisi sınırlıdır. Çünkü hukuka aykırı biçimde ele geçirilen madde, aynı zamanda suçun maddi konusudur. Maddi konu değerlendirme dışı kaldığında, geriye kalan tanık beyanı veya ikrar gibi deliller tek başına suçun unsurunu oluşturmaya elverişli olmayabilir. Yargıtay, aramanın güvenilirliğini sağlayan kanuni güvencelerin ihlal edildiği hâllerde, sanığın delillerin varlığını veya zilyetliğini kabul etmesinin hukuka aykırılığı ortadan kaldırmayacağını; mahkûmiyet için hukuka uygun, bağımsız ve yeterli başka delillerin bulunması gerektiğini vurgulamaktadır.

Öte yandan her usul eksikliğinin aynı ağırlıkta olmadığı da kabul edilmektedir. Örneğin CMK m.119/4 uyarınca ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin hazır bulundurulmadığı bir aramada, sanığın arama işleminin içeriğine itirazı bulunmaması ve hükmün münhasıran arama sonucu elde edilen delile dayanmaması hâlinde, Yargıtay sübuta ilişkin kararı isabetli bulabilmektedir. Yani her eksikliğin sonucu otomatik beraat değildir; eksikliğin niteliği ve hükmün hangi delile dayandığı birlikte değerlendirilir.

Bu nedenle savunma, tek bir usul eksikliğine yaslanmak yerine dosyadaki tüm delil zincirini haritalandırmalı ve her halkanın hukuka uygunluğunu ayrı ayrı denetlemelidir.

Arama Tutanağı: Dosyanın En Kritik Belgesi

Uyuşturucu dosyalarında arama tutanağı, iddianamenin dayandığı temel belgedir. Tutanağın içeriği yalnızca ne bulunduğunu değil, nasıl bulunduğunu da ortaya koyar; hukuka uygunluk tartışması büyük ölçüde bu belge üzerinden yürür.

Tutanakta yer alması beklenen unsurlar bellidir: aramanın dayandığı karar veya emrin tarih ve sayısı, aramanın başlangıç ve bitiş saati, arama yapılan yerin açık adresi veya aracın plakası, arama sırasında hazır bulunanların kimlikleri, ele geçirilen maddenin bulunduğu tam nokta, maddenin cinsi ve miktarı ile muhafaza altına alınma biçimi.

Dördüncü satır, ortak alanlarda veya birden fazla kişinin bulunduğu araçlarda yapılan aramalarda belirleyicidir. Maddenin aracın torpido gözünde mi, sürücü koltuğunun altında mı yoksa arka koltuktaki bir çantada mı bulunduğu, aidiyet tartışmasının yönünü tamamen değiştirir. Tutanakta “araçta bulundu” biçimindeki genel bir ifade, belirli bir kişiye bağ kurmaya elverişli değildir.

Beşinci satırdaki muhafaza zinciri de ihmal edilmemelidir. Ele geçirilen madde ile ekspertiz raporuna konu madde arasındaki bağın belgeyle kurulamaması, raporun dosyaya esas alınmasını tartışmalı hâle getirir. Bu, aramanın hukuka uygunluğundan bağımsız ve ayrıca ileri sürülebilecek bir savunma eksenidir.

Son olarak tutanak tanıklarının dinlenmesi talebi hatırlanmalıdır. Tutanağı imzalayan kolluk görevlilerinin duruşmada dinlenmesi, tutanakta yer almayan ancak hukuka uygunluk bakımından belirleyici olan ayrıntıların ortaya çıkmasını sağlayabilir.

Sıkça Sorulan Sorular

Arama kararı olmadan bulunan uyuşturucu delil sayılır mı?

Hayır. Adli arama kararı alınması gereken bir olayda karar alınmadan yapılan arama hukuka aykırıdır ve bu arama sonucu ele geçen madde Anayasa m.38/6 ile CMK m.206/2-a, m.217/2 ve m.230/1-b uyarınca hükme esas alınamaz.

İkrarım varsa hukuka aykırı arama meşrulaşır mı?

Hayır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında, adli arama kararı olmadan yapılan arama sonucu bulunan delillerin ikrar bulunsa bile hükme esas alınamayacağı belirtilmektedir. Ayrıca CMK m.148/3 uyarınca yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilmez.

Polis beni durdurup üstümü arayabilir mi?

PVSK m.4/A kapsamındaki kaba yoklama, elle dıştan kontrolle sınırlıdır ve arama sayılmaz. İç çamaşırında veya vücut boşluklarında yapılan aramalar bu sınırı aştığından adli arama kararı olmaksızın yapılamaz. Ayrıca durdurmanın somut ve nesnel bir dayanağı bulunmalıdır.

Önleme araması kararıyla hakkımda arama yapıldı, geçerli mi?

Somut suç şüphesi altındaki bir kişinin önleme araması kararıyla aranması hukuka aykırıdır. Yargıtay bu tür aramaları adli arama kararı olmadan yapılmış sayarak elde edilen delilleri hukuka aykırı kabul etmekte ve beraat kararları verilmektedir.

Savcı telefonla izin verdi, arama geçerli mi?

Hayır. Sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile sözlü emirle arama yapılamayacağı Yargıtay kararlarında vurgulanmaktadır. Savcının sözlü talimatıyla yapılan konut aramaları hukuka aykırı kabul edilmektedir.

Evimde arama yapılırken kimlerin bulunması gerekir?

CMK m.119/4 uyarınca Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde yapılacak aramada o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur. Bu güvencenin ihlali savunmada ileri sürülmesi gereken bir usul eksikliğidir.

Kolluk amiri konutumda arama emri verebilir mi?

Hayır. Konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda kolluk amirinin yazılı emriyle arama yapılamaz. Bu alanlar için hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri gerekir.

Arama hukuka aykırıysa doğrudan beraat mi ederim?

Uyuşturucu dosyalarında ele geçirilen madde suçun maddi konusu olduğundan, maddenin hükme esas alınamaması suçun unsurunun oluşmaması sonucunu doğurur ve beraat kararı verilmesi gerekir. Ancak her usul eksikliğinin ağırlığı aynı değildir; eksikliğin niteliği ve hükmün hangi delile dayandığı birlikte değerlendirilir.

Diğer deliller de düşer mi?

CMK m.230/1-b’den hareketle hukuka uygun yöntemlerle elde edilen diğer delillerin geçerliliğini koruyacağı kabul edilmektedir. Ancak mahkûmiyet için hukuka uygun, bağımsız ve yeterli başka delillerin bulunması gerekir; sanığın zilyetliği kabul etmesi hukuka aykırılığı ortadan kaldırmaz.

Aramanın hukuka aykırılığını ne zaman ileri sürmeliyim?

Mümkün olan en erken aşamada, soruşturma sırasında ve iddianame sonrası ilk savunmada ileri sürülmelidir. Dosyadaki arama kararı ile arama tutanağının tarih ve saatlerinin karşılaştırılması, dosya incelemesinin ilk adımıdır.