Kaba Üst Araması mı, Detaylı Arama mı? PVSK m.4/A Sınırı ve Uyuşturucu Dosyaları

Uyuşturucu dosyalarının çok büyük bölümü bir sokak kontrolüyle başlar. Belirleyici soru şudur: yapılan işlem PVSK m.4/A kapsamında bir el ile dıştan kontrol mü, yoksa adli arama kararı gerektiren bir detaylı üst araması mı? Sınırın aşıldığı her dosyada delil tartışması doğar.

Üç Ayrı İşlem, Üç Ayrı Hukuki Rejim

Sokakta yaşanan bir kolluk temasında hukuken birbirinden tamamen farklı üç işlem söz konusu olabilir ve bunlar sıklıkla tek bir kelimeyle, “arama” diye anılır. Oysa her birinin dayanağı, şartı ve sınırı ayrıdır.

Birincisi durdurma ve kimlik sormadır; 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 4/A maddesinde düzenlenmiştir ve makul sebep şartına bağlıdır. İkincisi, durdurma sonrasında yapılabilen el ile dıştan kontroldür; bu bir arama değil, güvenlik amaçlı bir tedbirdir. Üçüncüsü ise adli aramadır; Ceza Muhakemesi Kanunu m.116 ve devamında düzenlenmiştir ve kural olarak yazılı bir karar ya da emir gerektirir.

Durdurma yetkisi hukukumuza 2007 yılında 5681 sayılı Kanun’la girmiştir ve keyfiliği önlemek amacıyla makul sebep şartına bağlanmıştır. Makul sebebin tek bir tanımı yoktur; olayın somut koşullarına göre değerlendirilir. Ancak “kesinlik yoktur” demek “dayanaksızlık serbesttir” demek değildir. Durdurmanın nesnel bir dayanağı bulunmalı ve bu dayanak tutanağa yazılmalıdır.

Durdurma, yakalamadan da farklıdır. Durdurma, hareket hâlindeki kişi ve araçların hareketlerinin geçici bir süreyle engellenmesidir; kişi gözaltına alınmış sayılmaz. Kanun ayrıca durdurma sebebinin ortadan kalkması hâlinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verileceğini öngörür. Yani durdurma süresiz uzatılamaz.

El ile Dıştan Kontrolün Amacı: Silah Araştırması

PVSK m.4/A’nın ilgili fıkrası şu yapıdadır: kolluk, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı hâlinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Devamındaki cümle sınırı çizer: “Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez.” Ancak el ile dıştan kontrol yapılabilir.

Metnin dikkatli okunması iki sonuç verir. Birincisi, yetkinin amacı silah araştırmasıdır; kişinin veya görevlilerin can güvenliğini korumaya yöneliktir. Doktrinde de bu yetki sonrasında yapılan el ile dıştan kontrolün yalnızca silah araştırması için verildiği vurgulanmaktadır. İkincisi, yetkinin sınırı elbisenin dışıdır; elbisenin çıkarılması istenemez.

Buradan uyuşturucu dosyaları bakımından kritik bir sonuç doğar: PVSK m.4/A, uyuşturucu araştırmak için verilmiş bir yetki değildir. Kolluk, silah araştırması amacıyla yaptığı elle dıştan kontrol sırasında tesadüfen sert bir cisim hissedip bunun uyuşturucu paketi olduğunu anlarsa durum farklıdır; ancak baştan uyuşturucu aramak amacıyla üst yoklaması yapılması, yetkinin amacı dışında kullanılmasıdır.

Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği, kontrolün kapsamına ilişkin ek düzenlemeler içerir. Makul sebebin oluşması hâlinde daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabileceği, kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenleneceği öngörülmüştür. Tutanak talebinin hatırlanması, sonraki savunma için önemlidir.

Anayasa Mahkemesi’nin 2017 İptal Kararı

Bu başlık, uygulamada en az bilinen ama savunma açısından en değerli bilgilerden biridir. 27/3/2015 tarihli ve 6638 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle PVSK m.4/A’ya bir ek yapılmış ve kişinin üstü ile eşyasının, aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranmasının mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilmesine imkân tanınmıştı.

Bu düzenleme, önleme araması ile adli arama arasındaki farkı ortadan kaldırdığı ve Anayasa’nın 13. maddesindeki ölçülülük ilkesini aştığı gerekçesiyle iptal davasına konu edilmiştir. Anayasa Mahkemesi 4/5/2017 tarihli ve E.2015/41, K.2017/98 sayılı kararıyla söz konusu ibareyi iptal etmiştir. İptal kararının Resmî Gazete’de yayımlandığı 3/8/2017 tarihinden itibaren bu yetki hukuk düzeninden çıkmıştır.

Pratik sonuç açıktır: bugün kolluk amirinin sözlü emriyle üst araması veya aracın içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması mümkün değildir. Böyle bir uygulamaya dayanan aramaların hukuka aykırı olduğu ileri sürülebilir. Maddede kalan hükümler uyarınca ise kolluk amirinin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur ve bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir.

Bu tarih ayrımı dosyanın tarihine göre değerlendirilmelidir. Suç ve arama tarihi 3/8/2017 sonrasındaysa, sözlü emre dayanan bir arama için artık kanuni dayanak bulunmamaktadır.

Sınır Nerede Aşılır? Somut Ölçütler

Kaba yoklama ile detaylı üst araması arasındaki sınır soyut değildir; uygulamada belirli davranışlarla çizilir. Aşağıdaki tablo, hangi işlemin hangi tarafta kaldığını gösterir.

Dördüncü satır, uyuşturucu dosyalarının klasik senaryosudur. Yargıtay kararlarında, adli arama kararı alınmadan sanığın cebindeki sigara paketi içerisinde bulunan uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı delil olduğu ve hükme esas alınamayacağı, sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği belirtilmektedir. Elle dıştan yapılan bir kontrol, bir paketin içine bakmayı meşrulaştırmaz.

Yedinci satır da sıkça karşılaşılan bir durumdur. Karakola götürülen şüphelinin orada yapılan detaylı üst aramasında ele geçen maddeler, yazılı bir karar yoksa geçersiz sayılmaktadır. Sokakta yapılan kontrolün “devamı” olarak sunulan karakol araması, hukuken ayrı bir işlemdir ve kendi dayanağını gerektirir.

Altıncı satır ise ayrı bir rejime tabidir. Vücut boşluklarının kontrolü, arama değil beden muayenesi ve vücuttan örnek alma kapsamındadır; CMK m.75 ve m.76’daki usul ve karar şartlarına tabidir. Bu husus, uyuşturucu dosyalarında yutulmuş veya vücutta gizlenmiş madde iddialarında belirleyici olur.

“Şüpheli Tavırlarından Dolayı Durdurduk” Yeterli mi?

Bu ifade, arama tutanaklarında en sık rastlanan cümlelerden biridir ve tek başına yeterli bir dayanak oluşturmaz. Yargıtay kararlarında, yalnızca “durumundan şüphelendik” veya “şüpheli tavırlarından dolayı durdurduk” şeklindeki soyut bir beyanla kolluk görevlilerinin kaba üst araması yapmasının hukuka aykırı olduğu; bu şekilde elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı ve sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği vurgulanmaktadır.

Buna karşılık somut ve nesnel unsurların birikmesi hâlinde makul sebebin oluştuğu kabul edilebilmektedir. Yargıtay uygulamasında; görevlilerin mesleki tecrübeleri, önceden hakkında uyuşturucu ticareti suçundan işlem yapılmış olması nedeniyle kişinin tanınması, olayın gerçekleştiği yer ve saat, kişinin bir araca binip aracın hemen hareket etmesi, araç içindeki kişinin elinde para bulunması ve şüphelinin tedirgin davranışlar sergilemesi gibi unsurların birlikte değerlendirilmesiyle makul sebebin doğduğu kabul edilebilmektedir.

Buradan çıkan savunma stratejisi nettir: tutanakta yazılı olan gerekçenin somut olup olmadığı denetlenmelidir. Gerekçe kalıp cümlelerden ibaretse, durdurmanın kendisi tartışmaya açılabilir. Durdurma hukuka aykırıysa, ondan sonra gelen tüm işlemler de sakatlanır.

Üst Aramasında Usul Güvenceleri

Arama işleminin hukuka uygun bir karara dayanması yeterli değildir; icrasının da usule uygun olması gerekir. Uyuşturucu dosyalarında denetlenmesi gereken usul güvenceleri şunlardır.

Üçüncü satır uygulamada neredeyse hiç bilinmez. PVSK m.4/A’nın ilgili fıkrası, bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye arama gerekçesini de içeren bir belge verileceğini öngörür. Bu belgenin verilip verilmediği ve içeriğinde somut bir gerekçe bulunup bulunmadığı, dosyada ayrıca sorgulanmalıdır.

Dördüncü satır da kolluk amiri kararına dayanan işlemler bakımından zorunlu bir denetim aşamasıdır. Kararın yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulup sunulmadığı, dosyadan tespit edilebilir bir olgudur.

Aramanın Bittiği Yer: Beden Muayenesi (CMK m.75)

Kaba yoklama ile detaylı arama arasındaki sınırın ötesinde üçüncü bir eşik daha vardır ve uyuşturucu dosyalarında sıkça gündeme gelir: bedenin kendisine yönelen işlemler. Maddenin vücutta saklandığı şüphesi doğduğunda yapılan işlem artık arama değildir; Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75 inci maddesindeki ayrı rejime tabidir.

m.75/1 — karar ve onay. Bir suça ilişkin delil elde etmek için şüpheli veya sanık üzerinde iç beden muayenesi yapılabilmesine ya da vücuttan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilmesine; Cumhuriyet savcısı veya mağdurun istemiyle ya da resen hâkim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Savcının kararı yirmi dört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur; hâkim veya mahkeme yirmi dört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz.

Son cümle bu maddenin en keskin hükmüdür. Kanun burada genel hukuka aykırı delil tartışmasına girmeden, doğrudan sonucu kendisi yazmıştır: onay yoksa delil kullanılamaz.

CMK m.75 — Şartlar ve Sınırlar

Dördüncü satır kaba yoklama tartışmasını doğrudan keser. Kanun, cinsel organlar veya anüs bölgesindeki muayeneyi açıkça iç beden muayenesi saymıştır. Bu, PVSK m.4/A kapsamındaki el ile dıştan kontrolün de, CMK m.116 vd. uyarınca yapılan detaylı üst aramasının da kapsamı dışındadır. Kolluk görevlisince, hâkim kararı ve tabip müdahalesi olmaksızın bu bölgelere yönelik bir kontrol yapılmışsa, işlem yalnızca usulsüz bir arama değil, dayanaksız bir beden muayenesidir. Madde gerekçesinde ağız, burun veya kulak gibi boşluklarda yapılan muayenenin iç beden muayenesi sayılmayacağı belirtilmekle birlikte, sınırın nerede çizildiği her olayda ayrıca değerlendirilmelidir.

Beşinci satır bir eşik testi sunar. Üst sınırı iki yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda bu işlemler hiç yapılamaz. TCK m.191 ve m.188 bakımından bu eşik aşıldığından hüküm uygulanabilir durumdadır; ancak isnadın hangi suça dayandığı ve kanuni cezasının ne olduğu, işlem anında belirlenmiş olmalıdır. Henüz somut bir isnat yokken yapılan örnek alma işlemi bu şart bakımından tartışmaya açıktır.

Kan ve idrar örneği verilmesine ilişkin ayrı tartışma — rıza, reddetme ve sonuçları — için Kan ve İdrar Örneği Vermeyi Reddetmek (CMK m.75-76) rehberimize bakabilirsiniz.

Dört İşlemin Karşılaştırması

Bu tablo, dosyada yapılacak ilk ayrımı verir: tutanakta yazan işlemin adı değil, fiilen ne yapıldığı belirleyicidir. "Üst araması" başlıklı bir tutanakta anlatılan işlem gerçekte iç beden muayenesi kapsamına giriyorsa, uygulanacak rejim de m.75’inkidir.

Bekçi Durdurabilir mi, Arayabilir mi?

Uygulamada sık sorulan bir sorudur. Durdurma ve kimlik sorma yetkisi hem genel kolluk teşkilatlarına hem de çarşı ve mahalle bekçilerine tanınmıştır. Yani bir bekçinin makul sebebin varlığı hâlinde kişiyi durdurup kimlik sorması mümkündür.

Ancak yetkinin kapsamı bakımından aynı sınırlar geçerlidir. Durdurmanın makul sebebe dayanması, kontrolün elbise üzerinden elle dıştan yapılmasıyla sınırlı olması ve elbisenin çıkarılmasının istenememesi kuralları bekçiler bakımından da uygulanır. Detaylı üst araması, bekçi tarafından da adli arama kararı olmaksızın yapılamaz.

Bu nedenle tutanağı düzenleyen görevlinin sıfatı, aramanın hukuka uygunluğunu tek başına değiştirmez. Denetlenmesi gereken, işlemin niteliği ve dayanağıdır: yapılan işlem elle dıştan kontrol mü, yoksa arama mı; arama ise dayanağı nedir.

Yanınızdaki Kişi Arandığında: Refakat Senaryosu

Uyuşturucu dosyalarının önemli bir bölümü, birden fazla kişinin birlikte bulunduğu durumlarda başlar. Bu senaryoda hukuki durum kişiden kişiye değişir ve toptan değerlendirme yapılamaz.

Makul sebep, aranan her kişi bakımından ayrı ayrı doğmalıdır. Bir kişi hakkında ihbar bulunması veya o kişinin tanınması, yanındaki kişinin de aranmasını kendiliğinden meşru kılmaz. Yanındaki kişi bakımından da somut ve nesnel bir dayanağın tutanakta gösterilmesi gerekir.

Aynı mantık, ele geçirilen maddenin kime ait olduğu tartışmasında da işler. Ortak bir alanda veya birden fazla kişinin bulunduğu bir araçta ele geçirilen madde, somut bir bağ kurulmadan belirli bir kişiye atfedilemez. Bu husus, hem arama işleminin hukuka uygunluğundan hem de sübuttan bağımsız olarak ayrıca tartışılmalıdır.

Aranan Kişinin Hakları ve Yapılması Gerekenler

Sokakta bir kontrolle karşılaşan kişinin hukuki durumu, olay anındaki davranışıyla da şekillenir. Aşağıdaki noktalar, hem hakların korunması hem de sonraki savunma bakımından önemlidir.

Kimlik gösterme yükümlülüğü vardır; kimlik göstermemek başlı başına bir sorun yaratır. Buna karşılık kişinin, kendisinden elbisesini çıkarmasının istenmesi hâlinde bunun hangi karara dayandığını sorması hakkıdır. Aynı şekilde tutanak düzenlenmesini talep etmek ve tutanağın bir suretini istemek de meşru bir taleptir.

İtiraz edilmesi gereken hususların olay yerinde sözlü olarak dile getirilmesi ve mümkünse tutanağa şerh düşülmesi, sonraki aşamalarda değer taşır. Zira tutanak içeriğine hiçbir itirazın bulunmaması, bazı usul eksikliklerinin sonuca etkisiz sayılmasında dikkate alınabilmektedir. Yargıtay, arama sırasında CMK m.119/4 uyarınca iki kişinin hazır bulundurulmadığı bir olayda, sanığın arama işleminin içeriğine herhangi bir itirazının bulunmaması ve hükmün münhasıran arama sonucu elde edilen delile dayanmaması gibi unsurları birlikte değerlendirerek yerel mahkeme kararını isabetli bulabilmiştir.

Öte yandan olay yerinde tartışmaya girmek veya fiziksel direnç göstermek, ayrı bir suç sorumluluğu doğurabilir. Doğru yaklaşım, işleme direnmek değil; işlemin dayanağını sormak, itirazı kayda geçirtmek ve en kısa sürede müdafi ile görüşmektir.

Son olarak ifade aşaması hatırlanmalıdır. CMK m.148/3 uyarınca yasak usullere göre elde edilen ifadeler, rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilmez. Müdafi hazır bulunmadan verilen kolluk ifadelerinin hükme esas alınması bakımından da kanunda özel düzenlemeler bulunmaktadır. Bu nedenle “nasılsa kabul ettim, artık bir şey değişmez” düşüncesi hukuken doğru değildir.

Sıkça Sorulan Sorular

Polis durdurup üstümü elleyebilir mi?

PVSK m.4/A uyarınca kolluk, durdurduğu kişi üzerinde silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphe varsa el ile dıştan kontrol yapabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması istenemez; yetki elbise üzerinden yapılan kontrolle sınırlıdır.

Kaba yoklama arama mıdır?

Hayır. Kaba yoklama, güvenlik amaçlı bir tedbirdir ve doktrinde bu yetkinin yalnızca silah araştırması için verildiği vurgulanmaktadır. Adli arama ise CMK m.116 ve devamında düzenlenmiştir ve kural olarak yazılı karar veya emir gerektirir.

Cebimdeki sigara paketi açılıp bakılabilir mi?

Bu işlem elle dıştan kontrol sınırını aşar ve detaylı üst araması niteliğindedir. Yargıtay kararlarında, adli arama kararı alınmadan cepteki sigara paketi içerisinde bulunan uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı delil olduğu ve beraat kararı verilmesi gerektiği belirtilmektedir.

Kolluk amirinin sözlü emriyle üstüm aranabilir mi?

Hayır. 6638 sayılı Kanun’la getirilen bu imkân, Anayasa Mahkemesi’nin 4/5/2017 tarihli ve E.2015/41, K.2017/98 sayılı kararıyla iptal edilmiş ve kararın Resmî Gazete’de yayımlandığı 3/8/2017 tarihinden itibaren yürürlükten kalkmıştır.

“Şüpheli tavırlarından durdurduk” ifadesi yeterli mi?

Hayır. Yargıtay, yalnızca durumundan şüphelenildiği veya şüpheli tavırlar sergilendiği yönündeki soyut beyanla yapılan kaba üst aramasını hukuka aykırı kabul etmekte, bu şekilde elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağını belirtmektedir.

Karakolda yapılan arama geçerli mi?

Karakola götürülen şüphelinin orada yapılan detaylı üst aramasında ele geçen maddeler, yazılı bir karar yoksa geçersiz sayılmaktadır. Sokaktaki kontrolün devamı olarak sunulsa bile karakol araması ayrı bir işlemdir ve kendi hukuki dayanağını gerektirir.

Vücut boşluğu araması yapılabilir mi?

Vücut boşluklarının kontrolü arama değil, beden muayenesi ve vücuttan örnek alma kapsamındadır; CMK m.75 ve m.76’daki usul ve karar şartlarına tabidir. Kaba yoklama yetkisi bu işlemi kapsamaz.

Araç aramasında bana belge verilmesi gerekir mi?

PVSK m.4/A’nın ilgili fıkrası, bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye arama gerekçesini de içeren bir belge verileceğini öngörür. Belgenin verilip verilmediği ve içeriğinde somut gerekçe bulunup bulunmadığı dosyada sorgulanmalıdır.

Arama sırasında ne yapmalıyım?

İşleme fiziksel direnç göstermek ayrı bir suç sorumluluğu doğurabilir. Doğru yaklaşım, işlemin hangi karara dayandığını sormak, tutanak düzenlenmesini ve bir suretini talep etmek, itirazları tutanağa şerh düşürmek ve en kısa sürede müdafi ile görüşmektir.

Kolluğa itiraf ettim, artık bir şey değişmez mi?

Değişebilir. Yargıtay kararlarında hukuka aykırı arama sonucu elde edilen delillerin ikrar bulunsa bile hükme esas alınamayacağı belirtilmektedir. Ayrıca CMK m.148/3 uyarınca yasak usullerle elde edilen ifadeler, rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilmez.