Önleme Araması ile Adli Arama Farkı: Uyuşturucu Dosyasında Hangisi Geçerli?

Uyuşturucu dosyalarında en sık rastlanan usul sorunu, önleme araması kararıyla adli arama yapılmasıdır. Bir kişi hakkında somut suç şüphesi doğmuşsa, o kişinin genel nitelikli bir önleme araması kararına dayanılarak aranması hukuka aykırıdır ve elde edilen delil hükme esas alınamaz.

Türk Hukukunda İki Tür Arama Vardır

Hukuk sistemimizde “genel arama” diye bir kavram yoktur. İki tür arama tanınmıştır: idari nitelikteki önleme araması ve suç kolluğu tarafından yapılan adli arama. Bu iki kurumun amacı, dayanağı, karar mercii ve sınırları birbirinden farklıdır; biri diğerinin yerine kullanılamaz.

Önleme araması, genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacına hizmet eder ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 9. maddesi ile Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 18 ilâ 26. maddelerinde düzenlenmiştir. Adli arama ise somut bir suç şüphesinin aydınlatılması amacına hizmet eder ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 116 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

PVSK m.9’un birinci fıkrası önleme aramasını şöyle tanımlar: polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usulüne göre verilmiş sulh ceza hâkiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülki amirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kâğıtlarını ve eşyasını arar; alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar.

Dördüncü satır tek başına pek çok dosyada belirleyicidir. Önleme aramasında gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde karar verme yetkisi mülki amire aittir; adli aramada ise bu yetki Cumhuriyet savcısına aittir. Dosyada mülki amir tarafından verilmiş bir emir bulunuyorsa, bu bir önleme araması emridir ve adli arama yerine geçmez.

Önleme Araması Kararında Bulunması Zorunlu Unsurlar

Önleme araması kararı veya emri, sınırsız bir yetki belgesi değildir. PVSK m.9 ve Yönetmelik, kararda bulunması gereken unsurları tek tek sayar. Bu unsurların herhangi birinin eksikliği veya somut olayın kapsam dışında kalması, aramayı sakatlar.

Ayrıca arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleriyle birlikte gösterilmesi gerekir. Yani talep aşamasında da bir gerekçelendirme yükümlülüğü vardır.

Bu unsurların denetimi savunmanın en somut çalışma alanıdır. Dosyaya sunulan önleme araması kararının fotokopisi ile arama tutanağı yan yana konulduğunda; aramanın kararda yazılı yerde mi yapıldığı, tutanaktaki saatin kararın geçerlilik süresi içinde kalıp kalmadığı ve kararın konusunun somut olayı kapsayıp kapsamadığı doğrudan görülebilir. Yargıtay kararlarında da önleme araması kararının yer, zaman ve süre unsurları bakımından uygun olup olmadığının denetlenmesi gerektiği, uygun değilse aramanın ve elde edilen delillerin hukuka aykırı olacağı belirtilmektedir.

Önleme Araması Konutta Yapılamaz

Bu, iki arama türü arasındaki en keskin farklardan biridir ve uyuşturucu dosyalarında doğrudan sonuç doğurur. Önleme araması ancak kanunda gösterilen yerlerde yapılabilir. Adli aramadan farklı olarak konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde önleme araması yapılamaz.

Buradan çıkan sonuç nettir: bir konutta yapılan aramanın dayanağı önleme araması kararı olamaz. Konut araması için CMK m.119 çerçevesinde hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri gerekir. Kolluk amirinin yazılı emri konut için yeterli değildir; sözlü talimat ise hiçbir hâlde yeterli değildir.

Uyuşturucu dosyalarında bu ayrım şu senaryoda kritikleşir: kolluk, umuma açık bir yerde geçerli bir önleme araması kararına dayanarak kişiyi durdurur ve üzerinde madde bulur; ardından aynı karara dayanarak kişinin evine gider. İkinci aşama hukuka aykırıdır; konut için ayrı ve uygun bir adli arama kararı gerekir.

Önleme Araması Nerelerde Yapılabilir?

Önleme araması sadece kanunda gösterilen yerlerde yapılabilir; bu, kurumun en belirgin sınırlarından biridir. Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 19. maddesi önleme aramasını, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla; hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî amirin yazılı emriyle, maddede belirtilen yerlerde kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemi olarak tanımlar.

Bu tanımdaki iki unsur uyuşturucu dosyalarında ayrıca tartışılmaya değerdir. Birincisi, tanımda sayılan tespit konusu “taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşya” biçiminde ifade edilmiştir. İkincisi, arama ancak maddede belirtilen yerlerde yapılabilir; bu yerler dışında önleme araması icra edilemez. Kanun ayrıca toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yer veya yakın çevresi gibi belirli mekânları özel olarak saymaktadır.

Buradan çıkan pratik denetim şudur: dosyadaki önleme araması kararının kapsadığı yer ile aramanın fiilen yapıldığı yer karşılaştırılmalıdır. Karar belirli bir cadde veya bölge için verilmişken arama başka bir noktada yapılmışsa, işlem kapsam dışıdır.

Üçüncü Bir Kategori: Durdurma ve Yoklama (PVSK m.4/A)

Uygulamada dosyaların önemli bir kısmı ne önleme araması ne de adli arama kararına dayanır; tutanakta "durdurma", "yoklama" veya "kaba üst araması" yazar. Bu işlemin kendi kanuni dayanağı ve kendi sınırı vardır.

Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun 4/A maddesi polise durdurma ve kimlik sorma yetkisi verir. Yetkinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir; ayrıca hâkim kararı aranmaz.

Sınırı ise maddenin altıncı fıkrası çizer. 27/3/2015 tarihli ve 6638 sayılı Kanun’la getirilen düzenlemeye göre polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı hâlinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez.

Üç İşlem, Üç Ayrı Dayanak

Bu ayrımın uyuşturucu dosyasındaki en somut karşılığı çanta ve valizdir. Kişinin yanındaki çanta, valiz veya poşetin içinin aranması, PVSK m.4/A kapsamındaki yoklama ve kontrol olarak değerlendirilemez; bu işlem için CMK m.116 ve devamı uyarınca hâkim kararı ya da Cumhuriyet savcısından yazılı emir alınması, ya da PVSK m.9 uyarınca usulüne uygun alınmış bir önleme araması kararı bulunması gerekir. Dosyada bu kararlardan hiçbiri yokken maddenin çantadan çıkmış olması, aramanın dayanaksız olduğu itirazının merkezine yerleşir. Aynı şekilde aracın bagajı veya torpido gözü gibi dışarıdan görünmeyen bölümleri, durdurma yetkisiyle açtırılamaz.

Her Kontrol Önleme Araması Değildir

Günlük hayatta karşılaşılan pek çok kontrol, hukuken önleme araması sayılmaz. Alışveriş merkezi girişindeki güvenlik kontrolü, havalimanı kontrolleri, stadyum girişleri veya belirli tesislere giriş kontrolleri, kendi özel mevzuatlarına dayanan idari denetimlerdir.

Yönetmelik, önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimleri ayrıca ele alır; ayrıca pek çok özel kanunda ve düzenleyici işlemde idari denetimlere ilişkin hükümler bulunmaktadır. Bu tür yerlerde ve katılanların taşıyabilecekleri özel niteliklere göre, kontrollerin kolluk güçleri tarafından yapılması da mümkündür.

Ayrım şu nedenle önemlidir: idari denetim sırasında tesadüfen suç unsuru bulunması hâlinde de aynı geçiş kuralı işler. Suç delili tespit edildiği anda ceza muhakemesi rejimine geçilmeli, delil koruma altına alınmalı ve Cumhuriyet savcısı bilgilendirilmelidir. Bu geçişin usulüne uygun yapılıp yapılmadığı ayrıca denetlenebilir.

Doktrinde, şartları anayasal hükümler çerçevesinde kanunlarca açıkça düzenlenmiş bulunan bu iki arama türünün, kanun dışı tasarruflarla ihdas edilen yoklama, kontrol veya sıvazlama gibi adlandırmalarla aşılamayacağı vurgulanmaktadır. Bir işleme farklı bir isim verilmesi, onu hukuki dayanağı olan bir yetkiye dönüştürmez; savunmanın bakması gereken şey işlemin adı değil, niteliğidir.

Somut Şüphe Doğduğu Anda Önleme Araması Biter

İki arama türü arasındaki geçiş noktası, hukuki tartışmanın merkezidir. Kural şudur: bir kişi somut suç şüphesi altındaysa, o kişinin önleme araması kararıyla aranması hukuka aykırıdır. Çünkü artık ortada önlenecek bir tehlike değil, aydınlatılacak bir suç şüphesi vardır ve bunun rejimi adli aramadır.

Yargıtay kararlarında bu değerlendirme açıkça yapılmaktadır. Somut suç şüphesi altında bulunan bir kişinin önleme arama kararı ile aranmasının hukuka aykırı olduğu, bu şekilde ele geçirilen maddelerin hükme esas alınamayacağı ve delil olarak kullanılamayacağı belirtilmektedir. Önleme araması sonucu elde edilen deliller, adli arama kararı olmadan yapılan bir aramayla elde edilmiş sayılmakta ve beraat kararları verilmektedir.

Uygulamada bu geçişin izi dosyada bırakılır. Kolluk, aramaya başlamadan önce kişi hakkında ihbar aldıysa, istihbari bilgi edindiyse, kişiyi önceki bir dosyadan tanıyorsa veya hakkında takip yapıyorsa, somut şüphe arama öncesinde doğmuş demektir. Bu unsurlar tutanaklarda, ihbar kayıtlarında veya soruşturma evrakında görünür.

İlk üç satır, savunmanın doğrudan ileri süreceği durumlardır. Kolluk kendi tutanağında somut şüphenin arama öncesinde doğduğunu yazmışsa, aynı işlemin önleme araması kararına dayandırılması çelişkidir ve bu çelişki dosyada gösterilebilir.

Öte yandan gerçekten genel nitelikli bir uygulama sırasında tesadüfen madde bulunması hâli farklıdır. PVSK m.9 uyarınca önleme araması sırasında suç unsuru veya delili tespit edildiğinde, önleme aramasına derhâl son verilerek suç unsuru ve delili koruma altına alınmalı, Cumhuriyet savcısı bilgilendirilerek elkoyma ve diğer ceza muhakemesi işlemleri başlatılmalıdır. Kanun bu geçişi açıkça öngörür: kolluk, suç delillerini koruma altına alarak Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar.

Arama ile Elkoyma ve Muhafaza Altına Alma Farkı

Uyuşturucu dosyalarında bir başka kavram karışıklığı, arama ile elkoyma arasındadır. Bunlar birbirinden farklı tedbirlerdir ve ayrı kararlara tabidir.

Arama, bir kişinin üstünde, eşyasında, konutunda veya aracında yapılan araştırmadır. Muhafaza altına alma geçici bir usuldür; elkoyma öncesinde suça veya yasağa konu olabilecek delil ve malların tutulmasıdır. Elkoyma, suça veya yasağa konu olabilecek malvarlığının geçici olarak fiilî veya kaydî şekilde mal sahibinden ya da zilyedinden alınmasıdır. Müsadere ise malın mülkiyetinin Devlete geçmesidir ve mahkeme kararıyla gündeme gelir.

Bu zincirin her halkası ayrı ayrı denetlenmelidir. Arama hukuka uygun olsa bile elkoyma usulüne aykırı yapılmış olabilir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hâllerde kolluk amirinin yazılı emriyle de elkoyma yapılabilmektedir; ancak bu yetkinin şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği dosyadan denetlenebilir.

Her İki Aramanın Üstündeki Sınır: Anayasa m.20

Önleme araması da adli arama da, dayanağı ne olursa olsun, aynı anayasal çerçevenin içinde kalmak zorundadır. Anayasa’nın 20 nci maddesinin ikinci fıkrası bu çerçeveyi doğrudan üst ve eşya araması bakımından kurar.

Maddeye göre; millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz.

Maddenin devamı, gecikmesinde sakınca hâline dayanılarak yapılan işlemler için bir denetim mekanizması getirir: yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde el koyma kendiliğinden kalkar.

Anayasa m.20/2 — Denetim Zinciri

Bu tablo, arama türü tartışmasından bağımsız ikinci bir denetim ekseni sunar. Aramanın önleme mi adli mi olduğu tartışması kaybedilse dahi, gecikmesinde sakınca hâline dayanılarak yapılan bir elkoymada 24 ve 48 saatlik sürelere uyulmamışsa, elkoymanın kendiliğinden kalktığı ayrıca ileri sürülebilir. Aynı güvence konut bakımından Anayasa’nın 21 inci maddesinde yer alır; üst, eşya ve özel kâğıtlar bakımından dayanak ise 20 nci maddedir.

Sözlü Emir Meselesi

İki arama türü arasında sözlü emir bakımından da bir ayrım vardır ve bu ayrım sıklıkla karıştırılır.

Önleme araması bakımından: amir, kolluk memurlarına önleme araması yapma sözlü emrini ancak usulüne uygun olarak verilmiş hâkim kararı veya mülki amir emri üzerine verebilir. Yani sözlü emir, mevcut bir yazılı karara dayanarak icra talimatı verilmesinden ibarettir; başlı başına bir arama yetkisi yaratmaz.

Adli arama bakımından ise durum daha nettir. Yargıtay, sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile sözlü emirle arama yapılamayacağını vurgulamaktadır. Savcının telefonla verdiği sözlü talimata dayanılarak yapılan konut aramaları hukuka aykırı kabul edilmektedir. Buna karşılık kolluk amirine, aleni yerlerde yapılacak adli aramalar için yazılı emir verme yetkisi tanınmıştır.

Ayrıca hatırlanmalıdır ki, 6638 sayılı Kanun’la PVSK m.4/A’ya eklenen ve kişinin üstü ile aracının içerisi görünmeyen bölümlerinin kolluk amirinin sözlü emriyle aranmasına imkân tanıyan düzenleme, Anayasa Mahkemesi’nin 4/5/2017 tarihli ve E.2015/41, K.2017/98 sayılı kararıyla iptal edilmiştir. Dolayısıyla bu yönde bir sözlü emir uygulamasının bugün kanuni dayanağı bulunmamaktadır.

Dosyada Sırayla Kontrol Edilecekler

Aramanın türü ve geçerliliği, dosyadaki belgeler üzerinden adım adım denetlenir. Aşağıdaki sıra, uyuşturucu dosyalarında pratik bir yol haritasıdır.

Yedinci satır, iki arama türü arasındaki geçişi tespit etmenin anahtarıdır. İhbar veya istihbari bilgi arama öncesinde mevcutsa, somut şüphe doğmuş demektir ve adli arama kararı gerekir. Bu tespit yapıldığında, önleme araması kararına dayanan işlem tartışmaya açılır.

İkinci ve üçüncü satırlar birlikte okunmalıdır. Kararı veren merci, kararın türünü ele verir: mülki amir emri önleme aramasına, Cumhuriyet savcısı yazılı emri adli aramaya işaret eder. Dosyada mülki amir emri bulunup da işlem adli arama gibi yürütülmüşse, bu doğrudan bir usul itirazı sebebidir.

Sıkça Sorulan Sorular

Önleme araması ile adli arama arasındaki temel fark nedir?

Önleme araması tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacına hizmet eden idari bir işlemdir ve belirli bir kişiye yönelmez. Adli arama ise somut bir suç şüphesinin aydınlatılması amacıyla şüpheliye veya sanığa yönelik olarak yapılır ve CMK m.116 ve devamına tabidir.

Önleme araması kararını kim verir?

PVSK m.9 uyarınca usulüne göre verilmiş sulh ceza hâkiminin kararı gerekir; gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülki amir yazılı emir verebilir. Adli aramada ise bu yetki hâkime, gecikmesinde sakınca hâlinde Cumhuriyet savcısına aittir.

Hakkımda ihbar varken önleme araması kararıyla aranabilir miyim?

Hayır. Somut suç şüphesi altındaki bir kişinin önleme araması kararıyla aranması hukuka aykırıdır. Yargıtay bu tür aramaları adli arama kararı olmadan yapılmış sayarak elde edilen delilleri hükme esas almamakta ve beraat kararları verilmektedir.

Evimde önleme araması yapılabilir mi?

Hayır. Adli aramadan farklı olarak konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde önleme araması yapılamaz. Konut araması için CMK m.119 çerçevesinde hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca hâlinde savcının yazılı emri gerekir.

Önleme araması kararında neler yazılı olmalı?

PVSK m.9 uyarınca kararda veya emirde aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, yapılacağı yer ile yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilir. Ayrıca arama talep yazısında makul sebeplerin gerekçeleriyle gösterilmesi gerekir.

Karar var ama arama saati süre dışında kalmış, sonuç ne olur?

Önleme araması kararının yer, zaman ve süre unsurları bakımından somut olaya uygun olması gerekir. Uygun değilse arama ve bunun sonucu elde edilen deliller hukuka aykırı kabul edilmekte ve hükme esas alınamamaktadır.

Önleme araması sırasında uyuşturucu bulunursa ne olur?

PVSK m.9 uyarınca suç unsuru veya delili tespit edildiğinde önleme aramasına derhâl son verilerek delil koruma altına alınmalı, Cumhuriyet savcısı bilgilendirilerek Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemler yapılmalıdır.

Savcı telefonla izin verdiyse arama geçerli olur mu?

Yargıtay, sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile sözlü emirle arama yapılamayacağını vurgulamaktadır. Savcının sözlü talimatıyla yapılan konut aramaları hukuka aykırı kabul edilmektedir.

Arama ile elkoyma aynı şey mi?

Hayır. Arama bir araştırma işlemidir; muhafaza altına alma geçici bir tutma usulüdür; elkoyma malvarlığının geçici olarak zilyetlikten alınmasıdır; müsadere ise mülkiyetin Devlete geçmesidir ve mahkeme kararıyla gündeme gelir. Her halka ayrı ayrı denetlenmelidir.

Aramanın türünü nasıl anlarım?

Kararı veren merci belirleyicidir. Mülki amirin verdiği yazılı emir önleme aramasına, Cumhuriyet savcısının yazılı emri ise adli aramaya işaret eder. Ayrıca kararın başlığı, dayanak maddesi ve içeriğindeki yer, zaman ve süre unsurları incelenmelidir.