Esrar ile Yakalandım: Kişisel Kullanım Sınırı, Net Ağırlık ve Ticaret Ayrımı

Esrar dosyalarında her şey tek bir soruya bağlıdır: fiil TCK m.191 kapsamında kullanmak için bulundurma mı, yoksa m.188 kapsamında ticaret mi? Kanunda yazılı bir gram sınırı yoktur; ayrım, Adli Tıp mütalaaları ve Yargıtay’ın çok ölçütlü değerlendirmesiyle yapılır.

Kanunda Gram Sınırı Yoktur

Esrar dosyalarında en yaygın yanlış bilgi, kanunda belirli bir gram sınırının bulunduğu inancıdır. İnternette dolaşan “şu kadar gram altı kullanma, üstü ticaret” biçimindeki tablolar kanuni bir dayanağa sahip değildir.

Türk Ceza Kanunu, kullanmak için bulundurma ile ticareti fiilin amacına göre ayırır; miktara göre değil. TCK m.191, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma ile kullanma fiillerini düzenler ve iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası öngörür. TCK m.188/3 ise ülke içinde satma, satışa arz etme, başkalarına verme, sevk etme, nakletme, depolama, satın alma, kabul etme ve bulundurma fiillerini düzenler ve on yıldan az olmamak üzere hapis ile bin günden yirmi bin güne kadar adli para cezası öngörür.

Dikkat edilirse “bulundurma” fiili her iki maddede de yer alır. Ayrımı yapan tek unsur amaçtır: bulundurmanın kişisel kullanıma mı yoksa ticarete mi yönelik olduğu. Miktar, bu amacı belirlemede kullanılan ölçütlerden yalnızca biridir.

Tablonun tamamı tek bir nitelendirme kararına bağlıdır. Bu nedenle esrar dosyalarında savunmanın ana ekseni, ceza miktarını tartışmak değil nitelendirmeyi tartışmaktır. Ayrımın ölçütleri ayrıca ele alınmıştır: Kullanma (TCK 191) ile Ticaret (TCK 188) Ayrımı.

Adli Tıp Kurumu Mütalaaları Ne Diyor?

Kişisel kullanım için kabul edilebilecek miktar; kişinin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliğine, cinsine ve kalitesine göre değişir. Adli Tıp Kurumu mütalaalarında esrar bakımından belirli tespitler yer almaktadır ve Yargıtay kararlarında bu tespitlere atıf yapılmaktadır.

Bu mütalaalara göre esrar kullananların her defasında bir ilâ bir buçuk gram olmak üzere günde üç kez esrar tüketebildikleri değerlendirilmektedir. Ayrıca esrar kullanma alışkanlığı olanların, birkaç aylık ihtiyacı karşılayabilecek miktarda esrar maddesini ihtiyaten yanlarında ya da kolay ulaşabilecekleri bir yerde bulundurabildikleri, adli dosyalara yansıyan ve bilinen bir husus olarak kabul edilmektedir.

Buradan çıkan çerçeve şudur: esrar kullanan faillerin, olağan sayılan bir süre içerisinde kişisel olarak kullanıp tüketebilecekleri miktarın üzerinde esrar maddesi bulundurmaları durumunda, bulundurmanın kişisel kullanım amacına yönelik olmadığı kabul edilmektedir.

Bu tespitlerin kanuni bir eşik olmadığı özellikle vurgulanmalıdır. Bunlar bilirkişi mütalaalarına dayanan değerlendirme ölçütleridir ve somut olayın koşullarına göre uygulanır. “Şu gramın altı otomatik kullanmadır” gibi bir kural ne kanunda ne de içtihatta vardır.

Yargıtay: Miktar Tek Başına Yeterli Değil

Bu başlık, esrar dosyalarının en kritik noktasıdır ve genellikle iki yönlü olarak yanlış anlaşılır.

Yargıtay, yalnızca miktara bakılarak yapılan nitelendirmeleri isabetli bulmamaktadır. Bir kararda, yerel mahkemenin ele geçirilen esrarın “Adli Tıp Kurumu raporları ve yerleşik Yargıtay uygulamalarına göre bir yıllık kişisel kullanım miktarının altında” olduğu gerekçesiyle ve başkaca hiçbir ölçüt değerlendirilmeden kullanmak için bulundurma suçunun oluştuğunu kabul etmesi, dosya kapsamına uygun görülmemiştir.

Anılan olayda dikkate alınan somut olgular şunlardı: sanığın olay yerinde sabit bir işi ve kalacak yerinin bulunmaması, üzerindeki para ile geçirebileceği zamanın çok kısıtlı olması, gelirinin çok üzerinde bir bedelle satın aldığı maddeyi taşıması ve yanında esrardan başka bir eşyasının bulunmaması. Yani miktar tek başına değil, kişinin somut durumu ile birlikte değerlendirilmiştir.

Aynı yaklaşım ters yönde de geçerlidir. Kişisel ihtiyaç sınırını aşan miktarda madde bulundurulması, bulundurmanın kişisel kullanım amacına yönelik olmadığının göstergesidir; ancak ticaret amacıyla bulundurulduğuna ilişkin başkaca somut delillerin de değerlendirilmesi gerekir.

Değerlendirmede Dikkate Alınan Olgular

Nitelendirme yapılırken miktarın yanında birçok olgu birlikte değerlendirilir. Aşağıdaki tablo, uygulamada dikkate alınan ölçütleri ve bunların hangi yöne işaret ettiğini gösterir.

Altıncı ve yedinci satırlar savunmanın en somut çalışma alanıdır. Kişinin madde kullanıcısı olduğunu gösteren tedavi kayıtları, AMATEM veya benzeri kurum başvuruları, önceki denetimli serbestlik dosyaları ve varsa bağımlılık raporları dosyaya sunulmalıdır. Aynı şekilde gelir durumunu gösteren belgeler, sosyal araştırma raporu talebi ve tanık beyanları da bu eksende değer taşır.

Üçüncü satır ise aleyhe en güçlü göstergelerdendir. Farklı türde maddelerin bir arada bulunması, kişisel kullanım savunmasını ciddi biçimde zayıflatır. Bu tür dosyalarda savunmanın ekseni nitelendirmeden çok, aramanın hukuka uygunluğu ve aidiyet tartışmasına kayabilir.

Net Ağırlık mı, Saflık Oranı mı?

Esrar dosyalarında teknik ama sonucu değiştirebilecek bir tartışma da ölçüm biriminin hangisi olacağıdır. Kriminal raporlarda üç ayrı rakam yer alabilir: brüt (daralı) ağırlık, net ağırlık ve maddeden elde edilebilecek etken madde oranı.

Doktrinde ve uygulamada, ele geçen maddenin daralı ya da net miktarının değil; kriminal raporda yüzde olarak belirtilen uyuşturucu madde elde etmeye elverişli miktar yani saflık oranının dikkate alınmasının daha doğru olacağı belirtilmektedir. Esrar bakımından kriminal raporlarda genellikle belirli bir oranda esrar elde etmeye elverişli miktar tespiti yapılır.

Saflık oranının tespit edilmediği raporlarla karşılaşılması mümkündür. Bu durumda mahkemeden dosyanın Adli Tıp Kurumu’nun ilgili ihtisas dairesine gönderilmesi ve yeniden rapor alınması talep edilmelidir. Bu talep, özellikle miktarın sınırda olduğu dosyalarda sonucu değiştirebilir.

Rapora itiraz, dosyada dilekçeyle dile getirilen bir temenni değildir; Ceza Muhakemesi Kanunu bunun için açık bir usul öngörür.

Rapora İtiraz ve Uzman Mütalaası: CMK m.66-67

Kriminal rapor bir bilirkişi raporudur ve bilirkişi hükümlerine tabidir. Esrar dosyalarında savunmanın teknik gücü büyük ölçüde bu maddelerin işletilip işletilmediğine bağlıdır.

• CMK m.66/1 — Bilirkişi incelemesine ilişkin kararda görevin yerine getirileceği süre belirtilir ve bu süre, işin niteliğine göre üç ayı geçemez. Özel sebepler zorunlu kıldığında süre, bilirkişinin istemi üzerine kendisini atayan merciin gerekçeli kararıyla uzatılabilir.
• CMK m.67/3 — Bilirkişi raporunda, hâkim veya mahkeme tarafından yapılması gereken hukuki değerlendirmelerde bulunulamaz. Kriminal raporun görevi maddeyi ve oranı saptamaktır; fiilin kullanma mı ticaret mi olduğunu değerlendirmek değildir.
• CMK m.67/4 — Rapor örnekleri duruşma sırasında Cumhuriyet savcısına, katılana, vekiline, şüpheli veya sanığa, müdafiine ya da kanuni temsilciye doğrudan verilebileceği gibi iadeli taahhütlü mektupla da gönderilebilir.
• CMK m.67/5 — Bilirkişi incelemeleri tamamlandığında, yeni bilirkişi incelemesi yapılması veya itirazların bildirilmesi için istemde bulunabilmelerini sağlamak üzere taraflara süre verilir. Bu kişilerin istemleri reddedildiğinde, üç gün içinde bu hususta gerekçeli bir karar verilir.
• CMK m.67/6 — Cumhuriyet savcısı, katılan, vekili, şüpheli veya sanık, müdafii veya kanuni temsilci; yargılama konusu olayla ilgili olarak, raporun hazırlanmasında değerlendirilmek üzere ya da rapor hakkında uzmanından bilimsel mütalaa alabilir. Sadece bu nedenle ayrıca süre istenemez.

Rapor İtirazının Usul Adımları

Uygulamada en çok atlanan iki nokta: Birincisi, istem reddedildiğinde üç gün içinde gerekçeli karar verilmesi gerektiğidir; gerekçesiz ret, kanun yolu aşamasında ayrı bir itiraz başlığıdır. İkincisi, uzman mütalaası hakkının bilinmemesidir — savunma, resmî bilirkişi raporunu beklemek zorunda değildir; kendi uzmanından aldığı bilimsel mütalaayı dosyaya sunabilir ve bunun için ayrıca süre istemesi gerekmez. Raporun okunma biçimi için: Uyuşturucu Dosyasında Ekspertiz Raporu: Brüt, Net ve Saflık Oranı.

Kenevir Bitkisi ile Esrar Arasındaki Fark

Esrar dosyalarında ayrıca dikkat edilmesi gereken bir husus, maddenin bitki hâlinde mi yoksa işlenmiş hâlde mi ele geçirildiğidir. Bu ayrım, uygulanacak kanun maddesini değiştirebilir.

İzinsiz olarak kenevir ekilmesi 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’un 23. maddesinde ayrıca düzenlenmiştir. Yargıtay uygulamasında, kişisel kullanım amacıyla hint keneviri yetiştirilmesi hâllerinin de değerlendirilmesinde amaç ölçütü belirleyicidir. Bitkinin ticaret amacıyla veya çok sayıda yetiştirilmesi hâlinde ise TCK m.188 gündeme gelebilir.

Bir başka teknik nokta zaman çizgisidir: bitki dikili olduğu sürece ekim fiiline ilişkin hükümler uygulanırken, söküldüğü veya koparıldığı anda ekim eylemi sona erer ve elde edilen esrarın amacına göre TCK m.188 veya m.191 devreye girebilir.

Bu nedenle bitki hâlinde ele geçirilen dosyalarda; kök sayısı, bitkilerin gelişim aşaması, ekim alanının büyüklüğü, sulama veya aydınlatma düzeneği bulunup bulunmadığı ve ele geçirme anındaki durum ayrı ayrı tespit edilmelidir.

Kullanma Nitelendirmesi Kabul Edilirse Ne Olur?

Fiil TCK m.191 kapsamında değerlendirildiğinde süreç, ticaret dosyalarından tamamen farklı işler ve büyük ölçüde ceza dışı bir rejime girer.

TCK m.191/2 uyarınca bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın şüpheli hakkında beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. İfadenin kipi önemlidir: bu, savcının takdirine bırakılmış bir imkân değil, şartları oluştuğunda uygulanması gereken bir kuraldır. Cumhuriyet savcısı şüpheliyi, erteleme süresi zarfında yükümlülüklere uymadığı takdirde doğabilecek sonuçlar konusunda uyarır; 28/3/2023 tarihli ve 7445 sayılı Kanun’la eklenen cümle uyarınca erteleme kararı kolluk birimlerine de bildirilir.

Denetimli serbestlik ise ayrı bir fıkrada, m.191/3’te düzenlenmiştir: erteleme süresi zarfında şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. Bu süre, Cumhuriyet savcısının kararıyla altışar aylık dönemler hâlinde en fazla iki yıl daha uzatılabilir. Gerekiyorsa kişi ayrıca tedaviye tabi tutulur. Savcı, erteleme süresi içinde madde kullanılıp kullanılmadığının tespiti amacıyla şüphelinin yılda en az iki kez ilgili kuruma sevkine karar verir.

Erteleme Rejiminin Süreleri

Bu tablo, ailelerin en çok karıştırdığı noktayı da açıklığa kavuşturur: erteleme süresi ile denetim süresi aynı şey değildir. Erteleme beş yıl sürer; denetimli serbestlik ise bu beş yılın içinde asgari bir yıl uygulanır ve en fazla iki yıl daha uzatılabilir. Denetim bittiğinde erteleme sona ermez; beş yıllık süre işlemeye devam eder ve bu süre içinde yeniden kullanmak için madde satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması hâlinde kamu davası açılır. Denetimli serbestlik sürecinin işleyişi ve ihlalin sonuçları için: Uyuşturucu Kullanmada Denetimli Serbestlik.

Yükümlülüklere uyulması ve erteleme süresinin sorunsuz tamamlanması hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir. Bu durumda ortada bir mahkûmiyet ve dolayısıyla adli sicil kaydı doğmaz.

Erteleme süresi içinde yükümlülüklere veya tedavinin gereklerine uymakta ısrar edilmesi ya da tekrar kullanmak için uyuşturucu madde satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması hâlinde kamu davası açılır. Kanun metnindeki “ısrar” şartı, tek bir aksaklığın kendiliğinden dava açılması sonucunu doğurmayacağı anlamına gelir.

Dava açılması hâlinde de yol tamamen kapanmaz. Sonuç cezanın iki yıl veya altına inmesi hâlinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması gündeme gelebilir; ayrıca TCK m.192 kapsamındaki etkin pişmanlık hükümleri ayrıca değerlendirilir. Bu kurumun uyuşturucu dosyalarındaki uygulaması için: Uyuşturucu Dosyasında HAGB Verilir mi?

Etkin Pişmanlık: Esrar Dosyalarında Nasıl İşler?

TCK m.192, uyuşturucu suçlarında etkin pişmanlığı düzenler ve esrar dosyalarında ciddi sonuç doğurabilecek bir kurumdur. Maddenin farklı fıkraları, farklı fail tipleri için farklı imkânlar öngörür.

Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce bu maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiğini merciine haber vererek suçluların yakalanmalarını veya uyuşturucu ya da uyarıcı maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırırsa, hakkında cezaya hükmolunmaz.

Buradaki kritik şart “resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce” ifadesidir. Yakalandıktan sonra verilen bilgi bu fıkra kapsamında değerlendirilmez. Buna karşılık maddenin bir başka fıkrası, suçlar haber alındıktan sonra gönüllü olarak suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek cezanın, yardımın niteliğine göre dörtte birden yarısına kadar indirileceğini öngörür.

Üçüncü satır sıkça yanlış anlaşılır. Kişinin yalnızca kendi fiilini kabul etmesi etkin pişmanlık değildir; kurumun uygulanabilmesi için suçun meydana çıkmasına veya faillerin yakalanmasına somut bir katkı sunulması aranır.

Bu noktada dikkatli bir değerlendirme gerekir. Etkin pişmanlık beyanı, aynı zamanda kişinin kendi aleyhine delil oluşturmasına yol açabilir. Nitelendirmenin kullanma olarak kabul edilme ihtimalinin güçlü olduğu bir dosyada, beyanın kapsamı müdafi ile birlikte belirlenmelidir.

İki Yüz Metre Kuralı Esrar Dosyasında

Esrar dosyalarında nitelendirme ticaret olarak kabul edildiğinde, ikinci bir tartışma başlar: TCK m.188/4-b’deki mesafe artırımı uygulanacak mı?

Anılan bende göre, üçüncü fıkradaki fiillerin okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.

Bu artırımın uygulanabilmesi için iki koşul ayrı ayrı sağlanmalıdır. Birincisi, TCK m.188/3 kapsamındaki ticaret suçunun sübut bulmuş olmasıdır; nitelendirme kullanma olarak kabul edilirse bu artırım gündeme gelmez. İkincisi, belirtilen yerlerin iki yüz metrelik uzaklık içinde kalıp kalmadığının mahallinde keşif yapılarak belirlenmesi gerekir.

Dördüncü satır savunmanın en somut itiraz noktasıdır. Mesafe artırımı uygulanmış ancak dosyada keşif ve ölçüm raporu bulunmuyorsa, artırımın dayanağı tartışmalıdır. Bu husus hem ilk derecede hem kanun yolu aşamasında ileri sürülebilir.

Esrar Dosyasında Savunma Kontrol Listesi

Aşağıdaki liste, esrar dosyalarında sırayla denetlenmesi gereken noktaları gösterir.

Üçüncü ve dördüncü satırlar teknik görünse de sonucu doğrudan etkiler. Miktarın sınırda olduğu dosyalarda etken madde oranının düşük çıkması, kişisel kullanım savunmasını güçlendirebilir.

Sekizinci ve dokuzuncu satırlar ise Yargıtay’ın çok ölçütlü değerlendirme yaklaşımının doğrudan karşılığıdır. Miktar aleyhe görünse bile, kişinin bağımlılık durumu ve ekonomik koşulları dosyaya somut biçimde yansıtıldığında değerlendirme değişebilir.

Sıkça Sorulan Sorular

Esrarda kişisel kullanım sınırı kaç gram?

Kanunda yazılı bir gram sınırı yoktur. Adli Tıp Kurumu mütalaalarında esrar kullananların her defasında bir ilâ bir buçuk gram olmak üzere günde üç kez tüketebildikleri ve birkaç aylık ihtiyacı karşılayacak miktarda bulundurabildikleri değerlendirilmektedir. Bunlar kanuni eşik değil, değerlendirme ölçütleridir.

Miktar sınırın altındaysa otomatik olarak kullanma suçu mu olur?

Hayır. Yargıtay, başkaca hiçbir ölçüt değerlendirilmeden yalnızca miktara dayanılarak yapılan nitelendirmeleri isabetli bulmamaktadır. Sanığın hareketleri, sosyal ve ekonomik durumu, maddenin ele geçiriliş biçimi gibi olgular birlikte değerlendirilir.

Ticaret ile kullanma arasındaki fark neden bu kadar önemli?

TCK m.191’de ceza iki yıldan beş yıla kadar hapisken, m.188/3’te on yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmi bin güne kadar adli para cezası öngörülmüştür. Ayrıca görevli mahkeme, koşullu salıverilme oranı ve HAGB imkânı da değişir.

Net ağırlık mı yoksa saflık oranı mı esas alınır?

Uygulamada ele geçen maddenin daralı veya net miktarının değil, kriminal raporda yüzde olarak belirtilen uyuşturucu madde elde etmeye elverişli miktarın dikkate alınmasının daha doğru olacağı belirtilmektedir. Saflık oranı raporda yoksa ek rapor talep edilmelidir.

Raporda saflık oranı yazmıyor, ne yapabilirim?

Mahkemeden dosyanın Adli Tıp Kurumu’nun ilgili ihtisas dairesine gönderilmesi ve yeniden rapor alınması talep edilebilir. Bu talep, miktarın sınırda olduğu dosyalarda sonucu değiştirebilecek niteliktedir.

Yanımda hassas terazi vardı, ticaret sayılır mıyım?

Madde bulaşıklı hassas terazi, çok sayıda küçük poşetçik ve farklı türde maddelerin bir arada bulunması ticaret yönünde değerlendirilen olgulardandır. Ancak bunlar da tek başına belirleyici değildir; tüm olgular birlikte değerlendirilir.

Kullandığımı nasıl ispatlayabilirim?

Tedavi ve rehabilitasyon kayıtları, AMATEM veya benzeri kurum başvuruları, önceki denetimli serbestlik dosyaları, bağımlılık raporları ve tahlil geçmişi dosyaya sunulmalıdır. Ayrıca sosyal araştırma raporu talep edilebilir.

Evimde kenevir bitkisi yetiştirdim, hangi madde uygulanır?

İzinsiz kenevir ekimi 2313 sayılı Kanun’un 23. maddesinde ayrıca düzenlenmiştir. Bitki dikili olduğu sürece ekim fiiline ilişkin hükümler uygulanırken, söküldüğü veya koparıldığı anda elde edilen esrarın amacına göre TCK m.188 veya m.191 devreye girebilir.

Kullanma nitelendirmesi kabul edilirse hapis yatar mıyım?

TCK m.191/2 uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir ve en az bir yıl denetimli serbestlik uygulanır. Yükümlülüklere uyulması hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir; mahkûmiyet ve adli sicil kaydı doğmaz.

İlk kez yakalandım, geçmişim temiz. Ne beklemeliyim?

Fiil TCK m.191 kapsamında değerlendirilirse kamu davasının açılmasının ertelenmesi rejimi işler. Dava açılması hâlinde ise sonuç cezanın iki yıl veya altına inmesi durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılması gündeme gelebilir.