“Taşeronda Çalışıyorum, Alacaklarımı Kimden İsterim?” – Asıl İşveren–Alt İşveren

İlişkinin dört unsuru — hepsi bir arada olmalı

4857 sayılı İş Kanunu m.2/6 tanımı yapar: “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.”

Bu tanımdan dört unsur çıkar ve geçerli bir alt işverenlik ilişkisi için hepsinin birlikte bulunması gerekir:

• İki ayrı işverenin bulunması — asıl işveren ve alt işveren.
• Verilen işin niteliği — mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı iş ya da asıl işin, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir bölümü olması.
• Alt işveren işçilerinin asıl işverene ait işyerinde çalıştırılması.
• Özgüleme — alt işverenin, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştırması.

Unsurlardan biri eksikse ortada kanunun tanıdığı anlamda bir alt işverenlik ilişkisi yoktur; bu, aşağıda ele alınan muvazaa tartışmasının kapısını açar.

Şekil ve tescil. 4857 m.3’ün ilgili fıkrası uyarınca m.2/6’ya göre iş alan alt işveren, kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte bildirim yapmakla yükümlüdür. Alt İşverenlik Yönetmeliği bu sürecin ayrıntılarını düzenler. Yazılı sözleşmenin bulunmaması ya da tescil yapılmamış olması, uyuşmazlıkta ilişkinin gerçekliğini sorgulatan güçlü bir emaredir.

Birlikte sorumluluk: hangi alacaklar, hangi sınırla?

Maddenin işçi bakımından en değerli cümlesi şudur: “Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.”

Kapsam geniştir. Sorumluluk üç ayrı kaynaktan doğan yükümlülükleri kapsar: kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden. Uygulamada bu, şu alacakların asıl işverenden de istenebilmesi anlamına gelir:

• Ödenmemiş ücret ve ücret ekleri,
• Kıdem ve ihbar tazminatı,
• Yıllık ücretli izin alacağı,
• Fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram-genel tatil ücretleri,
• Toplu iş sözleşmesinden doğan haklar (alt işveren o sözleşmenin tarafıysa).

Sorumluluk müteselsildir. “Birlikte sorumludur” ifadesi, işçinin alacağının tamamı için dilediği tarafa başvurabilmesi anlamına gelir. Alt işveren ödeme yapmıyorsa, ortadan kaybolmuşsa veya iflas etmişse işçi doğrudan asıl işverene yönelebilir. Alt işverenin tasfiye olması işçinin hakkını düşürmez — pratikte bu hükmün varlık sebebi tam olarak budur.

Sınır: “o işyeri ile ilgili olarak”. Maddenin bu ibaresi sorumluluğun çerçevesini çizer. Asıl işveren, işçinin kendi işyerinde geçen çalışma dönemine ilişkin yükümlülüklerden sorumludur. İşçi daha önce aynı alt işverenin başka bir müşterisinde çalışmışsa, o döneme ait alacaklardan bu asıl işveren sorumlu tutulamaz. Bu nedenle dava dilekçesinde hangi asıl işverenin işyerinde, hangi tarihler arasında çalışıldığının net biçimde ortaya konması gerekir.

Davayı nasıl yöneltmeli? Alacak davası hem alt işverene hem asıl işverene birlikte yöneltilir. İkisinin de davalı gösterilmesi, hem tahsil güvenliği hem de muvazaa iddiasının incelenebilmesi bakımından gereklidir.

Muvazaa: “başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi”

Kanun, görünüşte alt işverenlik kurup gerçekte işçiyi asıl işveren adına çalıştırma pratiğine karşı özel bir muvazaa düzenlemesi getirmiştir. Madde metni şöyledir:

“Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”

Buradaki iki somut ölçüt şudur: (i) asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması, (ii) daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması. Ayrıca asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi yasağı bağımsız bir sınırdır: uzmanlık gerektirmeyen asıl iş taşerona devredilemez.

Sonuç ağırdır. Muvazaa kabul edilirse alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görür. Bunun uzantısı olarak alt işverene ait SGK işyeri sicilinde kayıtlı işçilerin sigorta girişleri iptal edilerek, işe giriş tarihleri esas alınmak suretiyle asıl işverenin işyeri dosyası üzerinden yeniden tescil edilmesi gerekir. Bu durum tarafların yararlandığı istihdam teşviklerini de olumsuz etkiler.

İşçi bakımından kazanım nettir: kıdem baştan itibaren asıl işverende geçmiş sayılır, asıl işveren işçilerine uygulanan ücret ve sosyal haklar bakımından eşit işlem borcuna aykırılık iddiası gündeme gelir ve iş güvencesi asıl işveren nezdinde değerlendirilir.

İspat. Muvazaa Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş genel bir kurumdur ve tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, gerçek iradelerine uymayan görünüşte bir anlaşma yapmalarını ifade eder. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 30.09.2014 tarihli, E. 2014/26696, K. 2014/28669 sayılı kararında da belirtildiği üzere muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir; her türlü delille kanıtlanabilir.

Neye bakılır, ne toplanır, hangi usul tuzağı var?

Muvazaa değerlendirmesinde bakılan noktalar:

• Yapılan işin niteliği — asıl iş mi, yardımcı iş mi? Uzmanlık gerçekten gerekiyor mu? Aynı işi asıl işverenin kadrolu işçileri de yapıyor mu?
• Talimat ve denetim — işçiye kim talimat veriyor, izinleri kim onaylıyor, mesai düzenini kim belirliyor?
• Süreklilik ve devir — taşeron değiştiği hâlde aynı işçiler aynı işte çalışmaya devam ediyor mu? Bu, en güçlü göstergelerden biridir.
• Araç, gereç ve mekân — ekipman kime ait, işçi asıl işverenin kıyafetini mi taşıyor?
• Alt işverenin bağımsızlığı — başka müşterisi var mı, kendi organizasyonu ve sermayesi bulunuyor mu?

Bir uyarı: Yargıtay kararlarında, asıl işveren işçilerinin alt işveren işçilerini denetlemesinin tek başına ilişkinin muvazaalı olduğunu göstermeyeceği kabul edilmektedir. Tek bir emare yeterli değildir; tablonun bütünü değerlendirilir.

Kritik usul tuzağı. İşe iade davalarında yön belirleyici bir ayrım vardır: muvazaa iddiası ileri sürüldüğünde davaya asıl işveren bakımından da devam edilir; ancak sonuçta muvazaa bulunmadığı ve alt işverenlik ilişkisinin yasaya uygun kurulduğu kabul edilirse, iş ilişkisinin tarafı olmayan asıl işveren yönünden feshin geçersizliği ve işe iade davası husumetten reddedilir. Yani işe iade talebinde asıl işvereni tek başına hasım göstermek riskli olup, alt işverenin de davada bulunması gerekir. Buna karşılık alacak davalarında asıl işverenin birlikte sorumluluğu muvazaadan bağımsız olarak zaten doğar.

Toplanacak belgeler: SGK hizmet dökümü (taşeron değişikliklerini gösterir), bordrolar ve banka ücret kayıtları, iş sözleşmesi, işyeri giriş kartı ve kıyafet-ekipman fotoğrafları, talimat ve mesai yazışmaları, alt işverenlik sözleşmesi ve tescil kayıtları (asıl işverenden istenebilir), ihale dosyası ve şartname, tanık bilgileri (özellikle asıl işveren kadrolu işçileri).

Usul: işçilik alacakları için dava öncesi arabuluculuk dava şartıdır; başvuruda hem alt işveren hem asıl işveren karşı taraf olarak gösterilmelidir. Aksi hâlde dava aşamasında husumet sorunu doğar.