Devletler uluslararasi hukukta taraf olmadiklari hukuk sistemlerinden bagimsizlik iddiasıyla belirli korumalardan yararlanabilirler. Devletin yargi bagisikligi ve tahkimde nasil meydan okundugu bu yazida ele alinmaktadir.
1) Devletin Yargi Bagisikliginin Temeli
Devletin yargi bagisikligi; bir devletin yabanci mahkemelerde yargilanamayacagi ya da borclandirillamayacagi ilkesidir. Bu ilke tarihsel olarak mutlak bagisiklik seklinde kabul edilmis; ancak gunumuzde sinirli bagisiklik anlayisina donusmustur.
Sinirli bagisiklik doktrininde devletlerin egemenlik eylemler ile ticari faaliyetleri birbirinden ayrilmaktadir. Ticari nitelikli faaliyetlerde devlet bagisikliktan yararlanamaz.
2) Ticari Faaliyet ve Bagisiklik Sinirlandirmasi
BM Devlet Bagisiklikları Sozlesmesi ve pek cok ulkedeki yabanci devletler bagisiklik kanunlari ticari faaliyetlerde devletin bagisikligindan yararlanamayacagini ongormektedir. Devlet adina borclanma, alim-satim ve yatirim anlasmasi bu kapsamda degerlendirilmektedir.
Turkiye’nin yabanci devletlerle olan ticari sozlesme uyusmaz liklarinda bagisiklik tartismasi ortaya cikabilir. Tahkim anlasması yapilmasi bagisikliktan zımni feragat olarak yorumlanmaktadir.
3) Tahkim Anlasmasi ile Bagisikliktan Feragat
Bir devlet tahkim anlasması yaptığında yargi bagisikligından zımni olarak feragat etmis sayılmaktadir. Ancak bu feragatin kapsamı; icra ve tenfiz asamasinda bagisikligin devam edip etmedigi sorusunu beraberinde getirir.
Pek cok uluslararasi mahkeme ve tahkim paneli, tahkim anlasması yapan devletin yargilama bagisikligindan feragat ettigini; ancak varliklarinin tenfizi acisindan ayri bir feragatin gerekli olabilecegini kabul etmektedir.
4) ICSID Davalarinda Devlet
ICSID tahkimi devlet-yatirimci uyusmaz liklarinin cozumunde ozel bir yer tutmaktadir. Devletler ICSID’e katilaarak yargi bagisikliklarından kapsamli bicimde feragat etmektedir. Uye devletler ICSID kararlarini dogrudan uygulamak zorundadir.
Turkiye cesitli ikili yatirim anlasmalari araciligiyla yabanci yatirimcilara ICSID tahkimi yolunu acmıştır. Bu anlasmalarin kapsamini bilmek yatirimci haklarinin korunmasi icin esastir.
5) Varlik Tenfizi ve Bagisiklik
Tahkim kazanilsa dahi devlete ait varliklara el konulmasi ayri bir bagisiklik sorunu olusturabilmektedir. Devletin ticari amacla kullandigi varliklar ile egemenlik icin kullandigi varliklar arasindaki ayrim tenfizde belirleyicidir.
Yabanci devlet varliklarinin tenfizinde bircok ulkede kamu varliklarinin bagisıkligi hukumu devreye girer. Bu nedenle kazanilan tahkim kararini tenfiz etmek pratikte guc olabilmektedir.
6) Tahkim Klauzlari ve Risk Yonetimi
Devletle sözlesme kuracak yabanci yatirimcilar icin tahkim klauzunun kaleme alinmasi son derece kritik onem tasimaktadir. Klauzdeki bagisiklik feragat ifadesi tenfiz asamasindaki riskleri onemli olcude azaltabilir.
Yatirimci anlasmalarinda ICSID ya da ICC tahkimini secmek; feragat kapsamini genisetmek; ve hem yargilama hem tenfiz bagimsizligini karşılayan ifadelere yer vermek en saglikli yaklasimdir.
7) Pratik Oneriler
Devletle sozlesme veya tahkim surecinde olan yatirimcilar icin: (i) tahkim klauzdaki bagisiklik feragat ifadesini avukatla birlikte kaleme alin; (ii) ICSID bagis ikligindan feragat kapsamini belirleyin; (iii) tenfiz asamasındaki varlik koruma sorunlarini onceden degerlendirin; (iv) ikili yatirim anlasmalarinin kapsamini ogrenin.
Devletin yargi bagisikligi uluslararasi ticari ve yatirim hukukunun en karmasik konularindan biridir. Uzman uluslararasi avukat destegi bu alanda vazgecilmezdir.
Sikca Sorulan Sorular
Devlet yargilanamaz mi?
Mutlak bagisiklik anlayisi artik egemenlik eylemlerinde gecerlidir. Ticari faaliyetlerde sinirli bagisiklik uygulanmaktadir.
Tahkim anlasması bagisikliktan feragat midir?
Evet. Tahkim anlasması yapan devlet yargilama bagisikligindan zimni olarak feragat etmis sayilmaktadir.
ICSID neden ozeldir?
Devletler ICSID’e katilaarak kapsamli bagisiklik feragatinde bulunmakta; kararlar dogrudan uye devletlerce uygulanmaktadir.
Varlik tenfizinde bagisiklik sorun cıkarır mi?
Evet. Devletin ticari varliklarinin egemenlik amaçli varliklardan ayrilmasi gerekmektedir.
Yabanci devletle sozlesmede ne dikkat edilmeli?
Tahkim klauzu bagisiklik feragatini hem yargilama hem tenfiz acisindan acikca kapsamalidir.
ICSID davasi acilabilmesi icin ne sarttir?
Devletin ICSID uyeligi ve ikili yatirim anlasması ya da ilgili mevzuat.
Kazanilmis ICSID karari tenfiz edilemezse ne olur?
Diplomatik baski, diger mal varliklarına yonelme veya devlet bagimsizligini saglayan uluslararasi hukuk yollar degerlendirilebilir.
Bu yazi genel bilgilendirme amaclidir.
