Devletin Yargı Bağışıklığı ve Tahkim: Feragat ve İcra Sorunu

Karşı taraf bir devlet ya da devlet kuruluşu olduğunda, tahkimin bütün mantığı değişmez ama iki yeni engel ortaya çıkar: yargı bağışıklığı ve icra bağışıklığı. Bunlar ayrı kavramlardır, ayrı sonuç doğurur ve ayrı ayrı aşılması gerekir.

Uygulamadaki en pahalı yanılgı, bu ikisini tek bir engel sanmaktır. Devletin tahkime rıza göstermiş olması, kararın onun malvarlığı üzerinde icra edilebileceği anlamına gelmez.

Bağışıklığın Temeli ve Dönüşümü

Yargı bağışıklığı, bir devletin yabancı bir devletin mahkemeleri önünde yargılanamayacağı ilkesine dayanır. Kaynağı devletlerin egemen eşitliğidir.

İlke tarihsel olarak mutlak bağışıklık biçiminde kabul edilmişti: devlet, ne yaparsa yapsın yabancı mahkeme önüne çıkarılamazdı. Devletlerin ticari hayata giderek daha çok katılmasıyla bu anlayış sürdürülemez hâle geldi ve yerini sınırlı bağışıklık teorisine bıraktı.

Belirleyici ayrım: egemenlik işlemi mi, ticari işlem mi?

Sınırlı bağışıklık teorisi, devletin faaliyetlerini ikiye ayırır:

• Egemenlik işlemleri (acta jure imperii). Devletin kamu gücüne dayanarak yaptığı işlemler: yasama, idari düzenleme, askerî faaliyet, vergilendirme. Bunlarda bağışıklık devam eder.
• Ticari ve özel nitelikli işlemler (acta jure gestionis). Devletin özel hukuk kişisi gibi hareket ettiği işlemler: mal alımı, kira, inşaat sözleşmesi, hizmet satın alma. Bunlarda yargı bağışıklığı yoktur.

Türk hukukunda da 5718 sayılı MÖHUK, yabancı devlete özel hukuk ilişkilerinden doğan hukuki uyuşmazlıklarda yargı bağışıklığı tanınmayacağını düzenler. Yargıtay uygulamasında da bir yabancı devletin kira sözleşmesinden doğan tazminat ve alacak talebi bakımından, ilişkinin özel hukuk işlemi niteliği taşıması nedeniyle bağışıklığın bulunmadığı kabul edilmiştir.

Nitelendirmeyi kim yapar?

İşlemin egemenlik işlemi mi yoksa ticari işlem mi olduğu, önüne gelen mahkemenin kendi hukukuna göre nitelendirilir. Bu, aynı sözleşmenin farklı ülkelerde farklı nitelendirilebileceği anlamına gelir ve icra ülkesi seçiminde gözetilmesi gereken bir belirsizlik doğurur.

Uygulamada nitelendirme, işlemin amacına değil niteliğine bakılarak yapılma eğilimindedir. Askerî amaçla yapılmış bir malzeme alım sözleşmesi, amacı kamusal olsa da nitelik olarak bir satım sözleşmesidir.

Tahkim Anlaşması Bağışıklıktan Feragat Sayılır mı?

Bu, konunun kalbidir.

Bir devlet ya da devlet kuruluşu, yargı bağışıklığı savunmasından feragat edebilir. Feragat açık ya da örtülü olabilir. Baskın kabul şudur: devletin tahkim anlaşmasına taraf olması, tahkim yargılaması bakımından yargı bağışıklığından örtülü feragat sayılır. Aksi kabul, devletin imzaladığı tahkim klozunu tek taraflı olarak etkisiz kılmasına imkân tanırdı.

Ancak feragatin kapsamı sınırlıdır

Tahkime rıza göstermek üç ayrı aşamayı otomatik olarak kapsamaz:

1. Tahkim yargılaması. Feragat burada tartışmasızdır.
2. Tenfiz yargılaması. Devlet, tahkim sözleşmesine taraf olsa dahi, New York Sözleşmesindeki ret sebeplerine ilave olarak tenfiz davasında yargı bağışıklığı savunmasına dayanabilir. Bu savunmanın kabul edilip edilmeyeceği tenfiz ülkesinin hukukuna göre belirlenir.
3. Cebri icra. Burada bağışıklık ayrı ve daha güçlü biçimde devam eder.

Bu üç aşamalı yapı, sözleşme müzakeresinde tek bir sonuca işaret eder: feragat kaydı üç aşamayı da ayrı ayrı anmalıdır. “Devlet tahkime rıza gösterir” ifadesi tek başına yetersizdir.

İcra Bağışıklığı: Asıl Engel

Yargı bağışıklığı aşıldığında ve karar alındığında sürecin bittiği sanılır. Oysa asıl mücadele burada başlar.

İcra bağışıklığı, devletin malvarlığı üzerinde cebri icra tedbirlerinin uygulanmasına karşı korumadır. Yargı bağışıklığından feragat, icra bağışıklığından feragat anlamına gelmez; ikisi ayrı ayrı ele alınır. Uluslararası uygulamada icra bağışıklığı, yargı bağışıklığına göre çok daha dirençli kabul edilmektedir.

Belirleyici ölçüt: malın kullanım amacı

Cebri icranın mümkün olup olmadığı, malın niteliğine ve kullanım amacına göre belirlenir:

• Korunan mallar. Diplomatik misyon binaları ve hesapları, askerî varlıklar, merkez bankası rezervleri, kültürel miras niteliğindeki varlıklar. Bunlar üzerinde icra kural olarak mümkün değildir.
• İcraya açık olabilecek mallar. Devletin ticari faaliyetine tahsis edilmiş banka hesapları, ticari amaçlı taşınmazlar, devlete ait ticari işletmelerin varlıkları.

Birçok hukuk sisteminde, ticari mallara ilişkin icra bağışıklığından feragat edilmesine izin verilmektedir. Feragat özel bir sözleşme hükmünde yer alabileceği gibi uluslararası bir anlaşmada da bulunabilir.

Uygulama yeknesak değil

İcra bağışıklığı bakımından uygulama ülkeden ülkeye belirgin biçimde farklılaşır. Kıta Avrupası ülkelerinde konu genel uluslararası hukuk ilkeleri çerçevesinde ele alınırken, Anglo-Sakson ülkelerinde devlet bağışıklığına ilişkin özel mevzuat bulunmaktadır. Bu farklılık, hukuki öngörülebilirlik bakımından eleştirilmektedir.

Pratik sonuç: icra stratejisi, ülke ülke ayrı planlanmalıdır. Bir ülkede haczedilebilen bir hesap, başka bir ülkede korunuyor olabilir.

ICSID: Farklı Bir Rejim

Yatırım tahkiminde ICSID mekanizması, tenfiz aşaması bakımından ayrı bir rejim öngörür ve bu, sıradan ticari tahkimden önemli ölçüde ayrışır.

Buna karşılık ICSID rejimi de icra bağışıklığını kaldırmaz. Kararın tanınması ile malvarlığı üzerinde fiilen icra yapılabilmesi ayrı sorulardır; ikincisinde yine icra ülkesinin bağışıklık kuralları devreye girer.

Bu nedenle devlete karşı yürütülen yatırım tahkimlerinde, karar öncesinde bile bir varlık haritası çıkarılması yerleşik bir pratiktir: devletin hangi ülkelerde, hangi nitelikte varlığı bulunuyor?

Ayrıntı: Yatırım Tahkimi ve ICSID, İkili Yatırım Anlaşmaları (BIT).

Devlet Kuruluşları ve Kamu İktisadi Teşebbüsleri

Karşı taraf devletin kendisi değil, ona bağlı bir kuruluş ya da kamu şirketiyse ayrı bir soru doğar: bu kuruluş bağışıklıktan yararlanır mı?

Belirleyici olan unvan değil, kuruluşun ayrı tüzel kişiliğe sahip olup olmadığı ve fiilen egemenlik yetkisi kullanıp kullanmadığıdır. Ayrı tüzel kişiliği bulunan ve ticari faaliyet yürüten bir kamu şirketi, kural olarak devletin bağışıklığından yararlanamaz.

Bunun tersi de sorun doğurur: sözleşmeyi kamu şirketiyle imzalayan yatırımcı, uyuşmazlık çıktığında devlete yönelmek isteyebilir. Devletin, ayrı tüzel kişiliği bulunan kuruluşunun borcundan sorumlu tutulabilmesi ise ancak istisnai hâllerde mümkündür.

Türkiye Perspektifi: İki Yönlü Bakış

Konu Türk tarafları bakımından iki ayrı senaryoda gündeme gelir.

Türk şirketi yabancı devlete karşı

Yurt dışında kamu ihalesi alan, altyapı projesi yürüten ya da devlet kuruluşuna mal satan Türk şirketleri bu konumdadır. Sözleşme müzakeresinde feragat kaydının pazarlığı, alacağın tahsil edilebilirliğini doğrudan belirler.

Yabancı yatırımcı Türkiye’ye karşı

Anayasa m.125, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda milli veya milletlerarası tahkime gidilebilmesine imkân tanır. Bu tür sözleşmelerde tahkim şartının bulunması, devletin o uyuşmazlık bakımından tahkime rızasını gösterir. Ayrıntı: Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinde Tahkim.

Sözleşme Müzakeresi: Feragat Kaydı Nasıl Yazılır?

Devletle veya devlet kuruluşuyla yapılan sözleşmede, tahkim klozunun yanına ayrı bir feragat kaydı konulmalıdır. Kaydın taşıması gereken unsurlar:

1. Yargı bağışıklığından feragat — tahkim yargılaması bakımından açıkça.
2. Tenfiz aşamasında feragat — kararın tanınması ve tenfizi bakımından ayrıca.
3. İcra bağışıklığından feragat — cebri icra tedbirleri bakımından ayrıca ve açıkça.
4. Kapsanan malvarlığı — ticari amaca tahsis edilmiş varlıklar bakımından feragatin geçerli olacağı belirtilmeli.
5. Tebligat adresi — devlete tebligatın nasıl yapılacağı; bu, uygulamada süreci en çok geciktiren kalemdir.
6. Feragatin geri alınamazlığı — kaydın sonradan tek taraflı olarak geri alınamayacağı.

Uyarı: Devletler feragat kaydını genellikle diplomatik ve askerî varlıkları kapsam dışında bırakacak biçimde sınırlandırmak ister. Bu sınırlama makul karşılanabilir; asıl direnilmesi gereken, feragatin yalnızca yargılamayla sınırlı tutulup icra aşamasının dışarıda bırakılmasıdır.

Kontrol Listesi

1. Karşı taraf devlet mi, ayrı tüzel kişiliği olan bir kuruluş mu — tespit edin.
2. Sözleşme konusu egemenlik işlemi mi, ticari işlem mi — nitelendirin.
3. Feragat kaydı var mı, üç aşamayı da kapsıyor mu — kontrol edin.
4. Devletin hangi ülkelerde, hangi nitelikte varlığı var — varlık haritası çıkarın.
5. İcra ülkesinin bağışıklık mevzuatını inceleyin; uygulama yeknesak değildir.
6. Tebligat usulünü baştan düzenleyin.
7. Karar öncesinde koruma tedbiri imkânını değerlendirin.
8. Alternatif tahsil yollarını — diplomatik girişim, karşılıklı mahsup — açık tutun.

Sıkça Sorulan Sorular

Devletin yargı bağışıklığı nedir?

Bir devletin yabancı bir devletin mahkemeleri önünde yargılanamayacağı ilkesidir; kaynağı devletlerin egemen eşitliğidir.

Bağışıklık mutlak mıdır?

Hayır. Mutlak bağışıklık anlayışı yerini sınırlı bağışıklık teorisine bırakmıştır.

Sınırlı bağışıklık nasıl işler?

Devletin egemenlik işlemlerinde bağışıklık devam eder; ticari ve özel nitelikli işlemlerinde yargı bağışıklığı bulunmaz.

Türk hukukunda durum nedir?

MÖHUK, yabancı devlete özel hukuk ilişkilerinden doğan hukuki uyuşmazlıklarda yargı bağışıklığı tanınmayacağını düzenler.

İşlemin niteliğini kim belirler?

Önüne gelen mahkeme kendi hukukuna göre nitelendirir; bu, aynı sözleşmenin farklı ülkelerde farklı değerlendirilebileceği anlamına gelir.

Tahkim anlaşması bağışıklıktan feragat sayılır mı?

Baskın kabule göre devletin tahkim anlaşmasına taraf olması, tahkim yargılaması bakımından örtülü feragat sayılır.

Feragat tenfizi de kapsar mı?

Otomatik olarak kapsamaz. Devlet, tahkim sözleşmesine taraf olsa dahi tenfiz davasında yargı bağışıklığı savunmasına dayanabilir.

Yargı bağışıklığı ile icra bağışıklığı aynı şey mi?

Hayır. Ayrı kavramlardır ve ayrı ayrı feragat gerektirir. İcra bağışıklığı uygulamada çok daha dirençlidir.

Devletin hangi malları haczedilemez?

Diplomatik misyon bina ve hesapları, askerî varlıklar, merkez bankası rezervleri ve kültürel miras niteliğindeki varlıklar kural olarak korunur.

Hangi mallar icraya açık olabilir?

Ticari faaliyete tahsis edilmiş banka hesapları, ticari amaçlı taşınmazlar ve devlete ait ticari işletmelerin varlıkları.

İcra bağışıklığından feragat edilebilir mi?

Birçok hukuk sisteminde ticari mallara ilişkin icra bağışıklığından feragate izin verilmektedir; feragat sözleşmede veya uluslararası anlaşmada yer alabilir.

ICSID rejimi icra bağışıklığını kaldırır mı?

Hayır. Kararın tanınması ile malvarlığı üzerinde fiilen icra ayrı sorulardır; ikincisinde icra ülkesinin bağışıklık kuralları uygulanır.

Kamu şirketi bağışıklıktan yararlanır mı?

Belirleyici olan ayrı tüzel kişiliğin bulunup bulunmadığı ve fiilen egemenlik yetkisi kullanılıp kullanılmadığıdır. Ticari faaliyet yürüten ayrı tüzel kişilik kural olarak yararlanamaz.

Feragat kaydında neler yazılmalı?

Yargı, tenfiz ve icra bağışıklığından ayrı ayrı feragat, kapsanan malvarlığı, tebligat adresi ve feragatin geri alınamazlığı.

Türkiye’ye karşı tahkim mümkün mü?

Anayasa m.125, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda milli veya milletlerarası tahkime gidilebilmesine imkân tanır.