Tahkim Anlaşmasının Geçerlilik Şartları (HMK m.412)

Tahkim anlaşması, bütün tahkim sürecinin dayandığı temeldir. Anlaşma geçerli değilse hakemin yetkisi doğmaz, verilen karar iptal edilir ve tenfiz aşamasında reddedilir.

Bu rehber geçerliliğin pozitif şartlarını ele alır: neyin bulunması gerekir. Anlaşmanın hangi talepleri kapsadığını Tahkim Anlaşmasının Kapsamı, hangi hâllerde geçersiz sayılacağını Geçersizlik Hâlleri, kloz metninin nasıl yazılacağını ise Tahkim Şartı Yazımı rehberinde ayrıca inceliyoruz.

Tanım: HMK m.412/1

HMK m.412/1 hükmüne göre tahkim sözleşmesi, tarafların, sözleşme veya sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamı veya bir kısmının çözümünün hakem veya hakem kuruluna bırakılması hususunda yaptıkları anlaşmadır.

Tanımın dört unsuru vardır ve her biri geçerlilik denetiminde ayrı ayrı sorulur:

• Bir hukuki ilişkinin varlığı — sözleşmeden doğabileceği gibi sözleşme dışı da olabilir
• Uyuşmazlığın doğmuş veya doğabilecek olması — anlaşma anında uyuşmazlığın mevcut olması şart değildir
• Çözümün hakeme bırakılması iradesi
• Bu iradenin anlaşma hâline gelmiş olması

İki biçim: tahkim şartı ve tahkim sözleşmesi

Anlaşma iki biçimde kurulabilir. Asıl sözleşmenin içine yerleştirilen bir madde biçiminde olursa tahkim şartı (kloz), ayrı ve bağımsız bir sözleşme biçiminde yapılırsa tahkim sözleşmesi adını alır. Geçerlilik şartları bakımından ikisi arasında fark yoktur; ikisi de aynı denetime tabidir.

Şart 1 — Yazılı Şekil: HMK m.412/3

Tahkim sözleşmesi yazılı şekilde yapılır. Ancak kanun, yazılılığı dar bir imza şartına indirgemez; şartın yerine getirilmiş sayılacağı hâlleri tek tek sayar.

Yazılı şekil şartı şu hâllerde gerçekleşmiş sayılır:

1. Tahkim sözleşmesinin taraflarca imzalanmış yazılı bir belgeye geçirilmiş olması
2. Taraflar arasında teati edilen mektup, telgraf, teleks, faks gibi bir iletişim aracına geçirilmiş olması
3. Elektronik ortama geçirilmiş olması
4. Dava dilekçesinde yazılı bir tahkim sözleşmesinin varlığının iddia edilmesine davalının cevap dilekçesinde itiraz etmemiş olması

Dördüncü ihtimal uygulamada çok az bilinir ve stratejik önem taşır: karşı taraf, dava dilekçesindeki tahkim anlaşması iddiasına cevabında itiraz etmezse, yazılılık şartı gerçekleşmiş sayılır. Bu nedenle cevap dilekçesi hazırlanırken bu husus mutlaka değerlendirilmelidir.

Elektronik ortam ve e-posta

Kanunun “elektronik ortama geçirilmiş olması” ifadesi, günümüz ticari pratiğine doğrudan karşılık gelir. Karşılıklı e-posta teatisiyle kurulan mutabakatlar, içerik yeterliyse yazılılık şartını sağlayabilir. Belirleyici olan taşıyıcı ortam değil, tahkim iradesinin belgelenebilir biçimde ortaya konmuş olmasıdır.

Yollama yoluyla kurulma (inkorporasyon)

Asıl sözleşmenin bir parçası hâline getirilmek amacıyla tahkim şartı içeren bir belgeye yollama yapılması hâlinde de tahkim sözleşmesi yapılmış sayılır. Bu yöntem Türk tahkim hukukuna ilk olarak MTK ile girmiş, HMK m.412/3’te de aynı biçimde düzenlenmiştir.

Pratikte bu, genel işlem şartlarına, çerçeve sözleşmeye ya da sektörel standart metinlere atıf yapan sözleşmelerde karşımıza çıkar. İki koşula dikkat edilmelidir: yollamanın asıl sözleşmenin parçası hâline getirme amacı taşıması ve yollama yapılan belgenin karşı tarafça bilinebilir olması.

Şart 2 — Tahkim İradesinin Açık ve Kesin Olması

Bu, uygulamada en çok dosya kaybettiren şarttır ve kanun metninde değil yargı içtihadında şekillenmiştir.

Yerleşik uygulamaya göre, geçerli bir tahkim şartından söz edilebilmesi için tarafların tahkim iradesini tartışma ve karışıklığa neden olmayacak biçimde açık ve kesin olarak belirtmiş olmaları zorunludur. Uyuşmazlığın kesin olarak hakemde çözüleceğinin kararlaştırılmış olması aranır.

Kesin iradeyi zayıflatan kayıtlar

Kesin iradeyi ortadan kaldıran ya da zayıflatan kayıtların, tahkim sözleşmesini veya şartını geçersiz kılacağı kabul edilmektedir. Tipik örnekler:

• “Taraflar tahkime başvurabilir.” İhtimal bildiren ifade, kesin irade göstermez.
• “Uyuşmazlıklar tahkim veya yetkili mahkemelerce çözülür.” İki mecrayı alternatif gösteren kayıt, hangisinin bağlayıcı olduğunu belirsiz bırakır.
• “Tahkim yoluna gidilmesi hâlinde…” Şarta bağlanmış ifade, yükümlülük doğurmaz.
• “Anlaşmazlıklar dostane çözülür, aksi hâlde İstanbul mahkemeleri yetkilidir.” Tahkime hiç atıf yapmayan metin.

Buna karşılık “işbu sözleşmeden doğan tüm uyuşmazlıklar kesin olarak tahkim yoluyla çözülecektir” biçimindeki ifade tereddüde yer bırakmaz.

Şart 3 — Belirli veya Belirlenebilir Hukuki İlişki

Anlaşma, hangi hukuki ilişkiden doğan uyuşmazlıkları kapsadığını belirli ya da belirlenebilir kılmalıdır. Bu, uyuşmazlığın anlaşma anında mevcut olmasını gerektirmez; kanun “doğmuş veya doğabilecek” ifadesiyle bunu açıkça ortaya koyar.

Hiçbir ilişkiye bağlanmayan, tarafların gelecekte aralarında çıkabilecek her türlü uyuşmazlığı sınırsız biçimde tahkime bırakan genel nitelikli bir anlaşma ise belirlilik ölçütünü karşılamaz.

Şart 4 — Taraf Ehliyeti

Tahkim anlaşması yapan tarafların fiil ehliyetine sahip olması gerekir. Tüzel kişilerde ise imzalayan kişinin temsil yetkisi kritik önemdedir.

Uygulamada en sık karşılaşılan sorun, sözleşmeyi imzalayan kişinin temsil yetkisinin bulunmaması ya da yetki sınırının aşılmasıdır. Sınır ötesi işlemlerde imza sirküleri, yetkilendirme belgeleri ve varsa yönetim kurulu kararının önceden temin edilmesi, sonradan doğacak ehliyet itirazını baştan kapatır.

Şart 5 — Uyuşmazlığın Tahkime Elverişli Olması

HMK m.408 uyarınca taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan veya iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar tahkime elverişli değildir.

Elverişlilik, geçerlilikten ayrı bir şarttır: kusursuz biçimde kaleme alınmış ve tüm şekil şartlarını taşıyan bir anlaşma, konu elverişsizse yine de hüküm doğurmaz. Ayrıntısı Tahkime Elverişlilik rehberindedir.

Kanunun Sağladığı Koruma: HMK m.412/4

Kanun, tahkim anlaşmasını iki tipik saldırıya karşı açıkça korur. HMK m.412/4 hükmüne göre tahkim sözleşmesine karşı, asıl sözleşmenin geçerli olmadığı veya tahkim sözleşmesinin henüz doğmamış olan bir uyuşmazlığa ilişkin olduğu itirazında bulunulamaz.

Bu hükmün iki ayağı vardır:

• Ayrılabilirlik. Asıl sözleşmenin geçersizliği iddiası, tahkim anlaşmasını kendiliğinden düşürmez. Aksi kabul edilseydi, sözleşmenin geçersizliğini iddia eden taraf tek bir iddiayla tahkimden kaçabilirdi.
• Gelecekteki uyuşmazlıklar. Anlaşma yapıldığı anda uyuşmazlık doğmamış olsa dahi anlaşma geçerlidir.

Yargılama Sırasında Tahkime Geçiş: HMK m.412/5

Tahkim anlaşması, dava açılmadan önce yapılmak zorunda değildir. Yargılama sırasında tarafların tahkim yoluna başvurma konusunda anlaşmaları hâlinde, dava dosyası mahkemece ilgili hakem veya hakem kuruluna gönderilir.

Bu imkân, devlet yargısında başlamış ancak gizlilik, uzmanlık veya hız gerekçesiyle tahkime taşınmak istenen dosyalarda kullanılabilir. Anlaşmanın mahkemeye açıkça bildirilmesi gerekir.

Milletlerarası Tahkimde Şekil: MTK m.4 ve New York Sözleşmesi

Yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklarda şekil şartı üç ayrı metinde düzenlenir ve bunların örtüşme derecesi dosyanın kaderini etkileyebilir.

• MTK m.4. HMK m.412/3 ile eşdeğer bir düzenleme içerir: imzalanmış belge, teati edilen mektup, telgraf, teleks, faks gibi iletişim aracı, elektronik ortam ve cevap dilekçesinde itiraz edilmemiş olması. Yollama yoluyla kurulma da burada düzenlenmiştir.
• New York Sözleşmesi m.II. Tahkim şartından söz edilebilmesi için taraflarca imzalanmış yazılı bir anlaşma, karşılıklı mektup teatisi veya telgraf arar. Sözleşme metni 1958 tarihlidir ve elektronik iletişimi doğrudan saymaz.
• HMK m.412/3. İç tahkimde uygulanır.

Pratik sonuç şudur: bir anlaşma MTK veya HMK bakımından şekil şartını sağlarken, tenfiz aşamasında New York Sözleşmesi m.II ölçütü ayrıca değerlendirilebilir. Yalnızca e-posta teatisiyle kurulmuş bir klozun, kararın tenfiz edileceği ülkede nasıl karşılanacağı baştan düşünülmelidir. Yüksek meblağlı ilişkilerde imzalı tek bir metin hâlâ en güvenli yoldur.

Geçerlilik Ne Zaman ve Kim Tarafından Denetlenir?

Geçerlilik tartışması bir dosyada dört ayrı anda gündeme gelebilir ve her aşamada ispat yükü ile sonuç farklıdır.

1. Hakem heyeti önünde

Hakem kurulu kendi yetkisi hakkında karar verebilir. Bu yetki, tahkim anlaşmasının geçerliliği hakkında karar vermeyi de kapsar. Yetki itirazının savunmayla birlikte ileri sürülmesi gerekir; süresinde ileri sürülmeyen itiraz bakımından itiraz hakkının düşeceği kabul edilmektedir.

2. Devlet mahkemesinde tahkim itirazı üzerine

Tahkim anlaşmasına rağmen mahkemede dava açılırsa, davalı tahkim ilk itirazında bulunur. Mahkeme bu aşamada anlaşmanın varlığını ve geçerliliğini değerlendirir.

3. İptal davasında

Tahkim anlaşmasının geçersizliği, hakem kararının iptali sebepleri arasındadır. Bu aşamada denetim, kararın verildiği ülke mahkemesince yapılır.

4. Tenfizde

Yabancı kararın tenfizinde, tahkim anlaşmasının geçersizliği ret sebebi olarak ileri sürülebilir. Bu sebep taraflarca ileri sürülüp ispatlanması gereken gruptadır.

Bu dört aşamanın ortak dersi şudur: kloz aşamasında yapılan bir dakikalık özen, sonradan dört ayrı mecrada yıllarca tartışılabilecek bir sorunu baştan kapatır.

Geçerlilik Kontrol Listesi

1. Yazılılık. Kloz imzalı bir belgede mi, teati edilen yazışmada mı, elektronik ortamda mı yer alıyor?
2. İrade. “Kesin olarak tahkim” ifadesi var mı; alternatif mecra gösteren zayıflatıcı kayıt var mı?
3. İlişki. Hangi hukuki ilişkiden doğan uyuşmazlıkların kapsandığı belirli veya belirlenebilir mi?
4. Ehliyet. İmzalayanın temsil yetkisi belgelendi mi?
5. Elverişlilik. Öngörülen talep tipleri HMK m.408 sınırlarının dışında mı?
6. Yollama. Başka bir belgeye atıf varsa, atıf asıl sözleşmenin parçası hâline getirme amacı taşıyor mu?
7. Cevap dilekçesi. Karşı taraf konumundaysanız, tahkim iddiasına itiraz etmemenin sonucunu değerlendirdiniz mi?

Sıkça Sorulan Sorular

Tahkim sözleşmesi nedir?

HMK m.412/1 uyarınca tarafların, sözleşme veya sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamı veya bir kısmının çözümünü hakem veya hakem kuruluna bırakma anlaşmasıdır.

Tahkim şartı ile tahkim sözleşmesi arasında fark var mı?

Biçim farkıdır. Asıl sözleşme içinde madde olarak yer alırsa tahkim şartı, ayrı bir sözleşme olarak yapılırsa tahkim sözleşmesi denir; geçerlilik şartları aynıdır.

Tahkim anlaşması yazılı olmak zorunda mı?

Evet, HMK m.412/3 yazılı şekli arar. Ancak kanun yazılılığın gerçekleşmiş sayılacağı hâlleri geniş biçimde sayar.

E-posta ile tahkim anlaşması kurulabilir mi?

Kanun elektronik ortama geçirilmiş olmayı yeterli sayar. İçerik yeterliyse karşılıklı e-posta teatisi yazılılık şartını sağlayabilir.

Cevap dilekçesinde itiraz etmezsem ne olur?

Dava dilekçesinde yazılı tahkim sözleşmesinin varlığı iddia edilmiş ve cevap dilekçesinde itiraz edilmemişse yazılılık şartı gerçekleşmiş sayılır.

Başka bir belgeye atıf yapmak yeterli midir?

Asıl sözleşmenin bir parçası hâline getirilmek amacıyla tahkim şartı içeren bir belgeye yollama yapılması hâlinde de tahkim sözleşmesi yapılmış sayılır.

Tahkim iradesi nasıl olmalıdır?

Yerleşik uygulamaya göre tartışma ve karışıklığa neden olmayacak biçimde açık ve kesin olmalıdır; uyuşmazlığın kesin olarak hakemde çözüleceği kararlaştırılmalıdır.

“Taraflar tahkime başvurabilir” ifadesi geçerli midir?

İhtimal bildiren bu ifade kesin irade göstermediğinden klozu geçersiz kılabilir.

Kloz hem tahkim hem mahkeme diyorsa ne olur?

İki mecrayı alternatif gösteren kayıt kesin iradeyi zayıflatır ve geçersizlik tartışması doğurur.

Anlaşma anında uyuşmazlık olmalı mı?

Hayır. Kanun “doğmuş veya doğabilecek” uyuşmazlıklardan söz eder; anlaşma anında uyuşmazlık bulunması şart değildir.

Asıl sözleşme geçersizse kloz da geçersiz olur mu?

Hayır. HMK m.412/4 uyarınca tahkim sözleşmesine karşı asıl sözleşmenin geçerli olmadığı itirazında bulunulamaz.

Dava başladıktan sonra tahkime geçilebilir mi?

Evet. HMK m.412/5 uyarınca tarafların yargılama sırasında anlaşması hâlinde dava dosyası mahkemece hakem veya hakem kuruluna gönderilir.

Şirket adına imzalayan kişinin yetkisi neden önemlidir?

Temsil yetkisinin bulunmaması veya sınırın aşılması ehliyet itirazına ve anlaşmanın geçersizliğine yol açabilir.

Geçerli bir kloz her uyuşmazlığı tahkime taşır mı?

Hayır. Konu tahkime elverişli değilse HMK m.408 uyarınca anlaşma o uyuşmazlık bakımından hüküm doğurmaz.