İşyerinde Ayrımcılık Yasağı ve Eşit Davranma İlkesi (4857 m.5): Ayrımcılık Tazminatı ve İspat Yükü

İşverenin işçilerine eşit davranma borcu, Anayasa m.10 eşitlik ilkesinin iş ilişkisine yansımasıdır. 4857 sayılı İş Kanunu m.5 hükmü, iş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrımı açıkça yasaklar. Eşit davranma ilkesine aykırı davranılması hâlinde işçi; dört aya kadar ücreti tutarında ayrımcılık tazminatı isteyebilir, yoksun bırakıldığı ücret farkı, ikramiye, prim ve terfi haklarını da ayrıca talep edebilir. 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu ise ayrımcılık yasağının kapsamını genişletmiş ve iş hukukunun yanında bağımsız bir idari başvuru yolu açmıştır. Bu yazıda 4857 m.5’in tüm fıkraları, ayrımcılık türleri, 4 aylık ücret tutarındaki ayrımcılık tazminatının şartları, ispat yükünün paylaşılması ve TİHEK’e başvuru yolu ayrıntılı olarak ele alınmaktadır.

Eşit davranma ilkesi ve kapsam — 4857 m.5

4857 sayılı İş Kanunu m.5/1 hükmüne göre iş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz. Maddenin “ve benzeri sebepler” ifadesi, katalogu sınırlı sayıya (numerus clausus) bağlamaz; yaşa, medeni hâle, cinsel yönelime, etnik kökene, sağlık durumuna, sendikal faaliyete ve servete dayalı ayrımcılık da bu kapsamda değerlendirilir. Bu geniş yorum, 6701 sayılı Kanun m.3 ayrımcılık kataloğu (cinsiyet, ırk, renk, dil, din, inanç, mezhep, felsefi ve siyasi görüş, etnik köken, servet, doğum, medeni hâl, sağlık durumu, engellilik ve yaş) ile birlikte okunduğunda daha da güçlenir.

Eşit davranma borcu; işe alım öncesi bilgilenme ve başvuru aşamalarını, sözleşmenin kurulmasını, uygulanmasını, çalışma şartlarının değiştirilmesini, terfi ve ücret artışlarını, disiplin uygulamalarını, sosyal yardımları, mesleki eğitim fırsatlarını ve sözleşmenin sona ermesini kapsayacak biçimde yorumlanır. İşveren, benzer durumdaki işçiler arasında objektif ve haklı bir sebep olmadıkça farklı işlem yapamaz. Eşitlik yalnızca aynı hukukî durumda bulunan işçiler bakımından geçerlidir; farklı durumdaki işçilere farklı davranmak, kural olarak eşitliğe aykırılık oluşturmaz. Objektif sebep olarak kabul edilebilecek ölçütler; kıdem, eğitim seviyesi, verim, işin niteliği, mesleki tecrübe, işyeri kuralları ve belgelenmiş performans değerlendirmesidir. Ancak bu ölçütlerin işyerinde gerçekten uygulanıp uygulanmadığı, işlemin görünürdeki gerekçesinin somut olaydaki asıl sebep olup olmadığı yargı denetimine tabidir.

Ayrımcılığın türleri — doğrudan, dolaylı ve mükerrer ayrımcılık

Doğrudan ayrımcılık; işçiye açıkça korunan bir özellik (cinsiyet, din, hamilelik, engellilik vb.) nedeniyle daha az avantajlı davranılmasıdır. Hamileliğini bildiren işçinin sözleşmesinin feshedilmesi, başörtülü işçinin terfiden dışlanması, engelli işçiye ulaşılabilir olmayan iş kurulması, sendikal faaliyet nedeniyle vardiyanın ağırlaştırılması doğrudan ayrımcılık örnekleridir.

Dolaylı ayrımcılık; görünürde tarafsız bir kural, ölçüt veya uygulamanın belirli bir grubu diğerlerine göre orantısız biçimde dezavantajlı duruma getirmesidir. 6701 sayılı Kanun m.4 tanımıyla; bir kişi veya grubu, başkalarıyla karşılaştırıldığında dezavantajlı bir konuma sokan görünüşte tarafsız her türlü işlem, meşru bir amacı ve orantılı bir aracı yoksa dolaylı ayrımcılık sayılır. Örneğin, işin niteliği gerektirmediği hâlde belirli bir boy veya güç şartı aranması dolaylı olarak kadın işçileri dışlayabilir; belirli saat aralığında zorunlu mesai konulması, çocuk bakım yükümlülüğü nedeniyle kadınları orantısız etkileyebilir.

Mükerrer (çoklu) ayrımcılık; bir kişinin birden çok korunan özellik nedeniyle aynı anda ayrımcılığa uğramasıdır. Örneğin başörtülü, engelli ve hamile bir işçinin uğradığı ayrımcılık; cinsiyet, inanç ve engellilik temellidir. Yargı, çoklu ayrımcılığı değerlendirirken her bir temeli ayrı ayrı ele almak yerine bütüncül bir bakışla incelemek durumundadır. 6701 m.4 çoklu ayrımcılığı ayrı bir tür olarak tanımlar ve bu tür ihlalleri özellikle ağırlaştırıcı sebep olarak kabul eder.

Bunların yanında 6701 sayılı Kanun; ayrı tutma, ayrımcılık talimatı, taciz, makul düzenleme yapmama ve işyerinde yıldırma (mobbing) gibi ayrımcılık türlerini de yasak kapsamına almıştır. Özellikle engelli işçi bakımından işyerinde makul düzenleme yapılmaması (rampasız giriş, klavye/ekran uyarlamalarının sağlanmaması, esnek çalışma saatlerinin verilmemesi) başlı başına ayrımcılık oluşturur.

Tam süreli / kısmi süreli ve süreli iş sözleşmeleri arasında ayrım yasağı — 4857 m.5/2

4857 sayılı Kanun m.5/2 hükmü, işverenin esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapmasını yasaklar. Amaç; ücret, sosyal haklar, ikramiye, izin, eğitim ve terfi fırsatlarında sözleşme türüne dayalı ayrımın önüne geçmektir. Örneğin, tam süreli işçiye tanınan yol ve yemek yardımının kısmi süreli işçiye çalıştığı saat oranında dahi verilmemesi ihlal oluşturur. Belirli süreli işçinin performans primi veya bayram ikramiyesi bakımından belirsiz süreli işçilerden ayrık tutulması da m.5/2’ye aykırıdır.

“Esaslı sebep” kavramı; işin gerçek niteliği veya işletmenin objektif ihtiyaçları ile bağlantılı, ölçülü ve orantılı olmalıdır. İşverenin salt bütçe kaygısı, maliyet düşürme gerekçesi veya belirli süreli sözleşmenin geçici sayılması tek başına esaslı sebep sayılmaz. Kısmi süreli işçi, çalıştığı süre ile orantılı biçimde tam süreli işçiye tanınan haklardan yararlanır (pro rata temporis ilkesi). Belirli süreli işçi de belirsiz süreli işçi ile aynı işi yapıyorsa yıllık izin, ikramiye ve prim uygulamalarında ayrıma tabi tutulamaz. Sözleşme türüne bağlı bu koruma, işçinin taleple ispat yükünü hafifleten güçlü bir mekanizmadır.

Cinsiyet ve gebelik ayrımcılığı — pozitif ayrımcılık ve analık izni

4857 sayılı Kanun m.5/3 uyarınca işveren; biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. M.5/4 aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamayacağını; m.5/5 ise işçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanmasının daha düşük ücret uygulanmasını haklı kılmayacağını ifade eder. Bu düzenlemeler ILO 100 Sayılı Sözleşme (eşit değerdeki iş için eşit ücret) ile birlikte okunmalıdır.

Gebelik ve analık nedeniyle işçiye farklı işlem yapılması, doğrudan cinsiyet ayrımcılığı sayılır. Kadın işçinin gebeliğini bildirmesinin ardından sözleşmenin feshedilmesi, analık izninden dönüşünde işinin değiştirilmesi, ücretinin düşürülmesi, süt izninin kullandırılmaması veya kısmi süreli çalışma hakkının reddedilmesi m.5’i açıkça ihlal eder. 4857 m.18/3-d hükmü, iş güvencesi kapsamında; ırk, renk, cinsiyet, medeni hâl, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş vb. sebeplerin geçerli fesih sebebi sayılamayacağını düzenler. Bu hüküm işe iade davasında işçi lehine güçlü bir dayanaktır.

Anayasa m.10/2 kadınlar lehine alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı sayılamayacağını düzenler. Bu çerçevede pozitif ayrımcılık; doğum sonrası kısmi süreli çalışma hakkı, analık izni, süt izni, işe iade önceliği gibi uygulamalar biçiminde somutlaşır. Pozitif ayrımcılık eşitliğe aykırılık oluşturmaz; tersine, fiili eşitliği sağlamaya hizmet ettiği için Anayasal koruma altındadır. Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru içtihadı; ayrımcılık iddialarını Anayasa m.10 eşitlik ve m.17 kişi dokunulmazlığı ile bağlantılı olarak inceler.

Ayrımcılık tazminatı — m.5/6 (4 aylık ücret) ve m.5/7 ispat yükü

4857 sayılı Kanun m.5/6 hükmüne göre; iş ilişkisinde veya sona ermesinde m.5’in önceki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. Ayrımcılık tazminatı; kıdem, ihbar, kötüniyet ve iş güvencesi tazminatlarından bağımsız, kendine özgü bir tazminat türüdür. Miktarı; ihlalin ağırlığı, işçinin kıdemi, ayrımcılığın süresi, işçinin uğradığı manevi etki ve işverenin kusurunun derecesi gibi ölçütlere göre bir ile dört ay arasında hâkim tarafından takdir edilir. Mahkeme kararında hangi ölçütlere göre kaç aylık ücrete karar verildiği açıkça gerekçelendirilmek zorundadır.

Ayrımcılık tazminatının hesabında esas alınacak ücret, işçinin brüt çıplak ücretidir (giydirilmiş ücret değil). Ayrıca işçi; ayrımcılık nedeniyle yoksun kaldığı ücret farkı, ikramiye, prim, terfi ve sosyal hakları da talep edebilir. Bu haklar ayrımcılık tazminatından ayrıdır; birlikte istenmesine engel değildir. Ayrımcılık tazminatı davasında zamanaşımı, Türk Borçlar Kanunu m.146 kapsamında on yıldır; ihbar ve kıdem tazminatı için öngörülen beş yıllık özel süre ayrımcılık tazminatına uygulanmaz. Yoksun kalınan ücret farkları için ise beş yıllık ücret zamanaşımı ayrıca işler.

4857 m.5/7 ispat yükünü özel biçimde düzenler: kural olarak işverenin m.5’e aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak işçi, ihlalin varlığı ihtimalini güçlü biçimde gösteren somut bir durum ortaya koyduğunda, ihlalin mevcut olmadığını ispat yükü işverene geçer. Bu, ispat yükünün paylaşılması (yer değiştirmesi) ilkesidir. İşçi ayrımcılığın kesin kanıtını sunmak zorunda değildir; tanık beyanı, e-posta ve mesaj yazışmaları, işveren beyanları, istatistiksel veriler, işyerindeki uygulama örnekleri güçlü belirti (prima facie) oluşturabilir. Buna karşılık iş güvencesi kapsamında açılan işe iade davalarında m.5/7 değil; 4857 m.20/2 uygulanır ve feshin geçerli sebebini işveren ispat eder.

6701 sayılı Kanun — Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu (TİHEK) ve istihdamda ayrımcılık

6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu m.3, herkesin hukuken tanınmış hak ve hürriyetlerden yararlanmada eşit olduğunu; m.4 ise ayrımcılığın türlerini (ayrı tutma, ayrımcılık talimatı, çoklu ayrımcılık, doğrudan ayrımcılık, dolaylı ayrımcılık, işyerinde yıldırma, makul düzenleme yapmama, taciz, varsayılan temele dayalı ayrımcılık) düzenler. M.3/2 uyarınca ayrımcılık yasağı kataloğu; cinsiyet, ırk, renk, dil, din, inanç, mezhep, felsefi ve siyasi görüş, etnik köken, servet, doğum, medeni hâl, sağlık durumu, engellilik ve yaş temellerini içerir. Bu katalog; 4857 m.5’in “ve benzeri sebepler” ifadesini somutlaştırmakta, ayrımcılık iddiasının hukuki temelini genişletmektedir.

6701 m.6 “İstihdam ve serbest meslek” başlığıyla; işveren veya işveren tarafından yetkilendirilmiş kişinin, işverenin çalışanına ya da bu amaçla başvuran kişiye karşı bilgilenme, başvuru, seçim kriterleri, işe alım şartları ile çalışma ve çalışmanın sona ermesi süreçlerinin hiçbirinde ayrımcılık yapamayacağını hüküm altına alır. Aynı hüküm; iş ilanı, işyeri koşulları, mesleki rehberlik, mesleki eğitim, hizmet içi eğitim, terfi, sosyal menfaatler bakımından da geçerlidir. Zorunlu mesleki gerekliliklerin varlığı hâlinde amaca uygun ve orantılı olan farklı muamele ile hizmetin niteliğinden kaynaklanan yaş sınırlarının belirlenmesi ayrımcılık sayılmaz.

Ayrımcılığa uğradığını iddia eden işçi; iş mahkemesinde ayrımcılık tazminatı davası açabileceği gibi, 6701 sayılı Kanun m.17 çerçevesinde TİHEK’e bireysel başvuruda da bulunabilir. Bireysel başvuru öncesinde ilgili idari başvuru yollarının tüketilmiş olması gerekir. TİHEK inceleme sonucunda ihlal tespit ederse ilgili merci hakkında idari para cezasına hükmedebilir; ancak TİHEK kararı iş mahkemesindeki tazminat davasının önünü kapatmaz, ikisi paralel olarak yürütülebilir. Bunlara ek olarak işçi; Anayasa m.148/3 uyarınca olağan kanun yollarını tükettikten sonra Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunabilir.

Sık sorulan sorular

Ayrımcılık tazminatı en fazla ne kadar olabilir?

4857 m.5/6 uyarınca en fazla dört aylık brüt ücret tutarındadır. Miktarı hâkim; ihlalin ağırlığı, işçinin kıdemi ve ayrımcılığın süresi gibi ölçütlere göre bir ile dört ay arasında takdir eder ve kararında gerekçelendirir.

Ayrımcılık tazminatı ile kıdem ve ihbar tazminatı birlikte istenebilir mi?

Evet. Ayrımcılık tazminatı; kıdem, ihbar, kötüniyet ve iş güvencesi tazminatlarından bağımsızdır. Koşulları oluştuğunda birlikte talep edilebilir; yoksun kalınan ücret ve sosyal haklar da ayrıca istenir.

Ayrımcılığı işçi mi işveren mi ispat eder?

4857 m.5/7 ispat yükünü paylaştırır. Kural olarak işçi ispatla yükümlüdür; ancak işçi ihlalin varlığı ihtimalini güçlü biçimde ortaya koyduğunda, ihlalin bulunmadığını işveren ispatla yükümlüdür.

Gebe olduğu için işten çıkarılan işçi ne yapabilir?

4857 m.5/3 gebeliğe dayalı fesih doğrudan cinsiyet ayrımcılığıdır ve 4857 m.18/3-d uyarınca geçerli fesih sebebi sayılmaz. İşçi; ayrımcılık tazminatı, iş güvencesi kapsamında ise işe iade davası, boşta geçen süre ücreti ve geçersiz sayılan fesih tazminatı talep edebilir. Ayrıca TİHEK’e başvurabilir.

Ayrımcılık tazminatı davasında zamanaşımı kaç yıldır?

Ayrımcılık tazminatı, Türk Borçlar Kanunu m.146 kapsamında on yıllık genel zamanaşımına tabidir. Yoksun kalınan ücret farkları için beş yıllık ücret zamanaşımı ayrıca uygulanır.

Kısmi süreli işçi tam süreli işçi gibi ikramiye alabilir mi?

4857 m.5/2 uyarınca esaslı sebep yoksa işveren tam süreli ve kısmi süreli işçi arasında ayrım yapamaz. Kısmi süreli işçi, çalıştığı saat oranında (pro rata temporis) ikramiye ve sosyal haklardan yararlanır.

İlgili konular

• İş hukuku ana sayfa
• Mobbing (işyerinde psikolojik taciz) ve tazminat
• İşyerinde cinsel taciz (4857 m.24/II-b)
• İşçinin haklı feshi (İş Kanunu m.24) — şartlar ve tazminat

Bilgilendirme amaçlıdır; hukuki tavsiye niteliği taşımaz. Somut olayınıza ilişkin değerlendirme için avukatınızla görüşünüz.