Kamu ihalelerinden yasaklama yalnızca yasak fiili işleyen firmayı değil, çoğu zaman onun ortaklarını ve onların başka şirketlerini de etkiler. Bu sirayet kuralları doğru bilinmezse, hiç beklenmedik bir şirket de ihale dışı kalabilir. Bu rehberde yasaklamanın kapsamını ve kimlere sirayet ettiğini sade bir dille açıklıyoruz.
Yasaklamanın Kaynağı ve Süresi
İhale sürecindeki yasak fiil ve davranışlar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17. maddesinde, sözleşme sürecindekiler ise 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25. maddesinde düzenlenmiştir. Bu fiilleri işleyenler hakkında, fiilin özelliğine göre bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar (üzerine ihale yapıldığı hâlde sözleşme imzalamayanlar için altı aydan bir yıla kadar) bütün kamu kurumlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir (4734 m.58). Karar, yasaklamayı gerektiren fiilin tespitini izleyen en geç 45 gün içinde verilir, Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girer ve Kamu İhale Kurumunca sicile işlenir.
Sirayet: Kimler de Yasaklanır?
Yasaklamanın asıl tartışmalı yönü, kimlere yayıldığıdır. 4734 m.58 ve 4735 m.26 uyarınca:
- Tüzel kişi yasaklanırsa: Şahıs şirketiyse ortakların tamamı; sermaye şirketiyse sermayenin yarısından fazlasına sahip ortaklar hakkında da yasaklama kararı verilir.
- Yasaklı kişinin başka şirketleri: Yasaklı gerçek veya tüzel kişi bir şahıs şirketinde ortaksa o şirket; bir sermaye şirketinde sermayenin yarısından fazlasına sahipse o sermaye şirketi de yasaklanır.
Sınır: Cezaların Şahsiliği ve Zincirleme Yasaklama
Bu sirayet sınırsız değildir. Danıştay, yasaklama kararlarının idari yaptırım niteliğinde olduğunu ve bu nedenle kanunilik, belirlilik, orantılılık ve cezaların şahsiliği ilkelerine tabi olduğunu kabul etmektedir. Buna göre 58. maddeye dayanılarak sınırsız bir zincirleme yasaklama uygulanamaz; fiile iştirak etmeyen ortak sorumlu tutulamaz. Ayrıca 45 günlük süre hak düşürücü niteliktedir; bu süre geçtikten sonra verilen yasaklama kararları hukuka aykırıdır.
Önemli İki Ayrım
İlk olarak, hakkında yalnızca kamu davası açılmış olan kişiler (4734 m.59) yasaklı sayılmaz; bunlar yalnızca o ihaleden değerlendirme dışı bırakılır ve teminatları iade edilir. İkincisi, ihale usulü sayılmayan doğrudan temin yoluyla yapılan alımlarda 4734 m.58 ve 4735 m.26 uyarınca yasaklama kararı verilemez; ancak fiil suç teşkil ediyorsa Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Yasaklama kararı bireysel bir idari işlem olduğundan, buna karşı iptal davası Resmî Gazete ilan tarihinden değil, kişiye yazılı bildirim veya öğrenme tarihinden itibaren yasal süre içinde açılır.
Yasaklama Listesinden Çıkma ve İdareyle İlişkili Kuruluşlar
Yasaklama kararına karşı açılan davada mahkemece yürütmenin durdurulması veya iptal kararı verilirse, kararın aslı ya da onaylı örneği Kamu İhale Kurumuna sunulduğunda ilgili kişi veya firma yasaklılar listesinden çıkarılır. Ayrı bir kapsam kuralı daha vardır: ihaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idareyle her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bunların ortak oldukları şirketler, o idarenin ihalelerine katılamaz. Bu yasaklara rağmen ihaleye katılanlar ihale dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir; durum değerlendirme aşamasında fark edilmeyip ihale bunlardan biri üzerinde kalmışsa ihale iptal edilir. Bu kuralların ayrıntılı uygulaması Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28. maddesinde açıklanmıştır.
Bu yazı genel bilgilendirme amaçlıdır; her dosyanın kendine özgü koşulları bulunduğundan, somut durumunuza ilişkin değerlendirme için güncel mevzuat ve uzman hukuki görüş esas alınmalıdır.
