Kamu ihalelerinde sıkça karıştırılan iki ayrı suç vardır: ihaleye fesat karıştırma (TCK m.235) ve edimin ifasına fesat karıştırma (TCK m.236). İlki ihale sürecindeki, ikincisi ise sözleşme imzalandıktan sonraki ifa sürecindeki hileleri cezalandırır. Bu rehberde edimin ifasına fesat karıştırma suçunu sade bir dille açıklıyoruz.
İhaleye Fesat ile Edime Fesat Arasındaki Sınır
Ayrım, sözleşmenin imzalandığı andır. İhale yetkilisinin onayıyla başlayıp sözleşme imzalanana kadar geçen süreçteki hileli davranışlar ihaleye fesat karıştırma (TCK m.235) kapsamındadır. Sözleşme imzalanır imzalanmaz ifa (işin yapılması) dönemi başlar; bu aşamadan sonra edimin hileli biçimde gerçekleştirilmesi ya da gerçekleştirilmiş gibi gösterilmesi edimin ifasına fesat karıştırma (TCK m.236) suçunu oluşturur. İki suç birbirinden bağımsızdır.
Suç Hangi Hareketlerle Oluşur?
TCK m.236’nın ikinci fıkrasında suçu oluşturan hareketler tahdidi (sınırlı) olarak sayılmıştır; bu liste kıyas yoluyla genişletilemez (kanunilik ilkesi). Bu hareketler şunlardır:
- Başka mal teslimi/kabulü: İhale kararında veya sözleşmede niteliği belirtilen maldan başka bir malın teslim ya da kabul edilmesi.
- Eksik mal: Sözleşmede gösterilenden az miktarda malın teslim ya da kabul edilmesi.
- Süre hilesi: Süresinde ifa edilmediği hâlde süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi.
- Yapım işinde: Şartnameye aykırı eser veya malzemenin uygunmuş gibi kabulü.
- Hizmette: Hizmetin şartlara aykırı ya da eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi.
Hile Şarttır: Her Eksik İş Suç Değildir
Bu suçun en kritik noktası, mutlaka hile bulunması gerektiğidir. Malın veya hizmetin salt ayıplı, eksik ya da geç ifa edilmiş olması tek başına suç oluşturmaz; ayıbın veya eksikliğin ayrıca hileli hareketlerle gizlenmeye çalışılması gerekir. Yani yüklenicinin işi yetiştirememesi veya yanlışlıkla hatalı malzeme getirmesi ceza hukukunun değil, gecikme cezası ve ayıplı ifaya ilişkin Borçlar Hukuku kurallarının konusudur. Suç kasten işlenir, taksirle işlenemez ve bir zarar suçudur; menfaat sağlanması şart değildir, ancak varsa rüşvet ya da zimmet gibi suçlar ayrıca gündeme gelir.
Kimler Fail Olabilir, Nerede Yargılanır?
Suç özgü (mahsus) niteliktedir. Yargıtay’ın istikrarlı uygulamasına göre maddenin (a) ve (b) bentlerinde yüklenici ve temsilcileri ile kabule yetkili kamu görevlileri fail olabilirken; (c), (d) ve (e) bentlerinde asli fail yalnızca kabule yetkili kamu görevlisidir, diğer kişiler ancak azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilir (Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2018/12719 E., 2020/11536 K.; 2014/3515 E., 2018/2874 K.). Suçun kapsamı geniştir; yalnızca kamu kurumları değil, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, vakıflar, kamuya yararlı dernekler ve kooperatifler de korunur, doğrudan temin yoluyla yapılan alımlarda dahi suç oluşabilir. Dava Asliye Ceza Mahkemesinde görülür; mahkûmiyet hâlinde 4735 sayılı Kanun’un 26. maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklama kararı da verilir.
Bu yazı genel bilgilendirme amaçlıdır; her dosyanın kendine özgü koşulları bulunduğundan, somut durumunuza ilişkin değerlendirme için güncel mevzuat ve uzman hukuki görüş esas alınmalıdır.
